如果法律是社會正義和道德的底線，我們是不是應該要想想，法律究竟是什麼！ 世上是否存在普遍正確、良善的行為準則？究竟「法律」是什麼？道德又是什麼？何以讓千年以來的哲學家為此爭論不休？ ◎蒙田問：昨天還熱烈被提倡，到明天就完全改觀的善、與犯罪僅有一線之隔的善，到底是什麼？ ◎盧梭說：遵循慾望衝動而活是奴隸，遵循自己制訂的法律才是自由。 ◎康德說：頭上有燦爛星空，道德律在我心中。 西元前三九九年，蘇格拉底因犯了「不信奉國家所承認的諸神，並且讓年輕人腐化」的罪，而被判死刑。 最後，蘇格拉底堅持遵從雅典國法，接受判決。蘇格拉底的死，成了西方法學家不斷討論的主題：人是否有遵守法律的義務？即使是惡法，我們也必須遵守嗎？又是誰賦予法律強制力？ 為了探討「法」的起源及概念，本書整理網羅千年來哲學家的論述。從霍布斯、洛克、盧梭到康德，這些形塑近代國家概念的思想家們，如何看待法律的源起與國家的存在？國家究竟為何存在？國家的權威與個人的界線又在哪裡？思考這些問題，無非是為了建構一個更良善的公民社會，法律是否能實現社會道德與正義？ 本書共分三大部分： 一、國家從何而來？ 二、國家和法律如何影響人的行為及判斷？ 三、何以民主是好的制度？ 從不同思想家的論述中，我們將能重新思考現代國家制度，以及由「法」衍生出來的種種哲學思辨。 【好評推薦】 「這是一本戰鬥的法思想史。法律就是權利保護，而權利的獲得與維護需要公民與國家權力鬥爭。長谷部教授的公民社會論，無論在日本或台灣，都有很重要的當代意義。」 ──輔仁大學法律系 吳豪人教授 「法律人就個案所進行的任何爭論，其實都涉及法律人自身對於『法律是什麼？』的想法。至於一般人民則更是要去思考「法律是什麼？」……這是一種培養公民力量過程，藉此公民才不會淪為國家機關以『法律』為名進行奴役的對象……」 ──東吳大學法律系 周伯峰助理教授

前言

序章　對你而言，法律是什麼？
‧「馴養」的互動產生彌足珍貴的結果
‧有價值的東西是有限的
‧對你而言國家的價值
‧本書的課題

第１部　國家是怎麼來的

◎第１章　為什麼要有國家
‧服從權威的理由
‧當國家擁有權威
‧國家權威的界限與個人選擇的範圍
‧Ⅳ 小結

◎第２章　以和平及自衛為目標的國家──湯瑪士．霍布斯
‧生存的意義──從蒙田到格勞秀斯
‧建立作為判斷標準的國家
‧霍布斯與宗教

◎第３章　保障個人權利的國家──洛克
‧自然狀態下個人的自由
‧政治權力如何建立及消滅
‧最終判斷是神的決定──抵抗權論
‧洛克政治思想的界限及可能性

◎第４章　保護自由的國家──盧梭
‧盧梭的提問
‧普遍意志
‧不世出的「立法者」如何引導大眾
‧盧梭解讀霍布斯

◎第５章　永無完成之日的國家──康德
‧保護自己免於他人的敵意
‧定言令式與道德格律的多樣化
‧阿諛奉承違反道德嗎
‧「私」社會的法秩序
‧人性：一個扭曲的素材

◎第６章　使人們得以共同生存的憲政主義
‧區分公私的必要性
‧基本人權的保障與政教分離
‧正義情況

第２部　國家與法的結合如何影響人們的判斷

◎第７章　法的規範性與強制力──凱爾生(Hans Kelson)和哈特(H.L.A Hart)
‧實然與應然
‧法預測說的問題
‧凱爾生的「基本規範」
‧哈特的「承認規則」
‧如何看待法的強制力

◎第８章　法與道德的關係──哈特與德沃金(Ronald M.Dworkin)
‧道德該如何定位
‧法官的良心
‧尋求「正確答案」
‧全都依解釋嗎

◎第9章　法發揮其功能之應備條件
‧「法治」
‧法與道德的必然關係？
‧「法治」的界限
‧柏拉圖與亞里斯多德認定的法界限

◎第10章　法與國家──何者優先？
‧無憲法即無國家
‧國家為法人
‧有無憲法制訂權
‧何謂國民代表
‧宮澤俊義所稱「國民代表的概念」
‧凱爾生的民主政治觀

第３部　民主式立法為何是好的

◎第11章　為何採多數決
‧由人民統治人民
‧對每個人意見的尊重
‧議會選舉與人民投票
‧多數決作為尋求正確答案的手段
‧如何防止多數決的錯誤

◎第12章　從過往的民主政治學習
‧多數人的判斷是較好的判斷──亞里斯多德
‧大眾無法為判斷──柏拉圖
‧終章 有遵從法的義務嗎
‧蘇格拉底為何接受了死刑判決
‧「不得殺人」的法是怎樣的法
‧窮究國家的能力
‧為了支持正確政府而遵法

【審訂序】法律是什麼? 法哲學的思辨旅程

◎文／吳豪人（輔仁大學法律系教授）

　　本書《法律是什麼? 法哲學的思辨旅程》，日文原題為《法とは何か──法思想史入門》，作者長谷部恭男(Yasuo Hasebe)生於1956年，現任日本國立東京大學法學部憲法教授。

　　以上簡要至極的資訊，其實已經透露了商周出版「人與法律」系列叢書何以選擇本書進行中譯的具體理由。浮面諧謔想當然耳的也許是：「入門書」（現在的學生不愛看艱澀鉅著）、「東大」（亞洲第一名校）教授。再動動書名，順風搭一下哈佛名嘴桑德爾的商業奇蹟暢銷書／影集『正義──一場思辯之旅』（正義的思辯居然可以跨國熱賣，是謂奇蹟）的便車云云。從商業，不，推廣的考量而言，這些理由其實蠻正當的。不過，還可以挖得更深一點。

　　無論戰前戰後，日本法學都是台灣法律近代化的第一推手（姑且不談其影響是正面的還是負面的），然而近三十年來台灣對於日本（憲）法學界的重要著作，卻甚少有系統的引進。除了1980年代李鴻禧教授曾譯介小林直樹教授的名著『國家緊急權』之外，我想不出還有哪一部思想性的日文法學名著曾經被翻譯成繁體中文。當然，這或許是因為台灣的法學界已經獨立自主，無須附庸──至少無須經由日本提供二手資訊，直接向歐美取經。

　　不過，亞洲第一個痛下決心「脫亞入歐」的日本，對於接受、詮釋與實踐啟蒙主義以來近代性的各種嘗試，在戰前影響近鄰諸國至深至遠；然而敗戰後劇烈的民主轉向，卻並未以相等的力道再次影響近鄰諸國。換句話說，包括台灣在內的東亞近代國民國家的基礎理念中，還有甚多戰前的殘渣餘孽留存至今。這是一個弔詭的現象：中華民國打敗了日本，戰敗國日本變成民主國家，戰勝國中華民國／中華人民共和國卻停留在納粹時代。1945年這個關鍵的分歧點，祝福了日本，卻詛咒了台灣與中國。

　　這是一齣悲劇，而悲劇源自於東亞近代國家的想像，都追隨日本模式，全盤接受了普魯士第二帝國的國家與民族想像──一種由上而下、少數菁英主導的nation-building。這是一種翻轉社會契約論的建國運動，不是先有公民社會（civil society），再由公民社會授權創制國家機器；而是先有國家機器，再創造國民，然後寄望假以時日，國民能成長為公民，形成公民社會，並追認國家權力來源的正當性與合法性。這種翻轉社會契約論的建國運動，起初是迫不得已的選擇，完全值得原諒。但是政治權力永遠難以抵擋掌控國民的誘惑，所以「軍政－訓政－憲政」的理想很快的淪陷，實際的情形則是「軍政－訓政－再訓政－又訓政」，國民永遠是國民，國家用盡全力阻擋國民成為積極主動的公民，阻擋馴服的國民社會成長為有能力承認、中止、變更社會契約的公民社會。這樣的國家經常可以觀察得到的共通現象很多，例如：

　　(1)客觀民族主義與集體主義所創造的「國民」（≠公民）=「國家優於國民」「民族（集體）優於個人」「國權優於人權」

　　 (2)大學教育部化=國家壟斷歷史記憶並檢閱知識形成

　　 (3)特別權力關係=國家排除軍公教與學生於公民社會之外

　　 (4)普魯士文官制度的影響=行政優於司法的傳統

　　 (5)納粹=「理性獨裁」「雙重國家」神話的起源＝啟蒙諸價值的反命題(資本主義價值例外)

　　「先創造國家　再創造國民」的弔詭以及根深柢固的傳統亞洲文化，與啟蒙人權思想產生衝突是可想而知的。明治日本的作法，採取的是顯教(傳統天皇主權)/秘教(從少數統治菁英過渡到大量近代國民的創造)的二元主義。而作為國家意識形態的生產者與解釋者的最高學術機構──東京大學法學部憲法講座，也必須同時顧及顯密二教的形式主義。因此從一開始，東大的憲法講座就有兩個傳統：國體派（穗績八束、上杉慎吉、筧克彥）與立憲派（一木喜徳郎、美濃部達吉、宮澤俊義）。這個傳統雖然因為軍部的抬頭（顯教勝出），以及敗戰後的強制民主轉型（密教勝出）似乎中斷，此後五十年，東大憲法教授個個自認人權派。但是就我極為個人的觀察，我認為維持了半世紀之久的護憲派主流（尤其是憲法第九條永久放棄戰爭），已經出現鬆動。原本就是權威主義橫行，容易與國家勾搭的東京大學法學部，現在又出現了不少識時務的俊傑──其中甚至還有醉心Carl Schmitt的少壯派。維護民主和平的現行憲法，如今已經不再是討好而政治正確的勾當，而且這個現象也延燒到其他大學。而在這個戰後以來最艱難的時刻，抵擋傳統右翼與新自由主義、負責護憲重責大任的東京大學憲法學家，就是本書的作者長谷部恭男教授。

　　從這個國家想像／憲法詮釋的歷史變遷過程看來，很顯然的，日本這個非自願民主轉型的民主國家，因為百年前的宿債，現在正面臨前所未有的憲政危機。而根據長谷部教授的見解，所有的危機都根源自日本公民社會不夠茁壯。因此以一個憲法學者，撰寫這本法律思想的歷史，我們可以發現：除了第二部屬於正統法理學的探討之外，他最關心的就是古典社會契約論思想的復權，而其關鍵字正是公民社會（日文稱為市民社會）應如何抵抗國家權力、抵抗不義的法律。這是一本很不像法思想史的法思想史，對於羅馬法以來的市民法（現在的法律系誤為「民法」的那個東西！）傳統幾無毫無著墨，卻不斷探討（在市民法上沒什麼貢獻的）希臘哲學家們的政治哲學，以及啟蒙主義思想家的社會契約主張。他強調的法「思想」，其實是公法版耶林的思路，是一種「法律就是權利保護，而權利的獲得與維護需要（與國家權力）鬥爭」的，戰鬥的法思想史。他用淺顯的文字，嘗試說服大多數甘於被動的「國民」，再度翻轉明治以來的國家思維，使之重回社會契約論的正軌。而本書許多篇幅，都從最基礎的法＝權利理念的重建，顛覆長期盤據於公民社會之上的訓政國家（乃至於帝國與資本）的御用神話。舉一個最簡單的例子：如果沒有自由公民就沒有民主國家，那麼近代憲法就一定是個人主義憲法，所以國家以「公益」為理由徵收公民的土地，法理上就必須負完全的舉證責任。這個時候，國家，甚至地方政府還敢隨便徵收山林、海岸、農地、甚至祖墳去蓋他撈什子的什麼水壩、核電廠、科學園區、觀光飯店嗎？

　　長谷部教授的公民社會論，無論在日本或台灣，都有很重要的當代意義。原因之一，是因為如今的公民社會所面臨的敵人，並不只是戰前般無所不至的國家權力。冷戰結束之後的新秩序，使得現代國家，幾乎毫無例外的必須在帝國主義與跨國資本的雙重箝制之下，放棄相當部分的主權。愈缺乏政治文本、公民社會愈不發達的國家，讓渡給帝國與跨國資本的主權越多──此處所謂的主權讓渡，說穿了就是讓渡公民的各種權利。像台灣這種轉型正義形同兒戲的準國家，其國家權力更是自我作踐到淪為帝國與跨國資本的保全公司（我在「保全公司」和「看門狗」兩個修辭之間迷惘了許久），而且其讓渡主權對象之一的帝國，還不只是近代文明病態極致的美利堅帝國，居然還包括前近代文明極致的中國帝國。因此，如今若要以公民社會的茁壯作為抵抗權力暴走的基礎，那麼這個公民社會就不能侷限於古典國民國家的領域之內，而必須建立互通聲氣的跨國公民社會。畢竟，唯有強大的跨國公民社會，才能力破早已淪為保全公司、卻又顢頇地死守陳腐近代國民國家邏輯的聯合國思維。而且，台灣才能夠從獨立／統一二律背反的陷阱裡，殺出一條辯證性的活路。

第一章　為什麼要有國家

　　所有事物都有其必須如此的理由。──村上春樹《世界末日與冷酷異境》

服從權威的理由

　　人類會採取行動，一定都有理由。這裡所謂的理由，是指說明「為什麼這樣做是正確的」或「為什麼這樣比較好」的理由，也就是「實踐性理由」，英文稱為practical reason。這與說明原因和結果間的關係等數學性邏輯的關聯的「理論性理由」不同。

　　人類在採取行動時所追求的，是這種實踐理由；至於找出火山為何爆發或鳥為何會飛的理由，這是說明因果關係，因次，並不能要求有人能說明火山爆發為何是正確的。

　　人類總是要在考量各種理由之後，自行決定採取何種行動。今天晚餐要吃什麼？豬排咖哩嗎，還是奶油蛤蠣義大利麵，還是壽喜燒呢？這種時候，你應該會考量自己的喜好、食材的價格、營養成份或對自己健康的影響，來做出今晚吃什麼的決定吧。不用考慮每個因素的情形，例如，「今天早上看到同事為什麼會說早安」這個問題，也是具有「這樣做是這個社會大家所認同的禮貌態度」這個理由。如果不打招呼，就是選擇違反禮貌，而通常大家只要沒有太強烈的理由（例如超討厭那個傢伙），都不會選擇不打招呼。

　　但這有時並非基於自己的判斷，而是遵從其他人的判斷，為什麼會遵從其他人的判斷也是有理由的（毫無理由地遵從他人的話，這個情形很難說是人類的生存方式）。如同孩子一般會遵循大人的判斷般，其他像是知道這個人比自己還擅長下判斷等等，也是典型的例子。比起自己的判斷，遵從某個人的判斷是有理由的；這樣的存在（「某個人」）我們可以稱為「權威」，英文是authority。
遵從權威在怎樣的狀況下是有理由的？關於這個問題，從法哲學、政治哲學的領域有如下的標準說明。

　　一個人採取行動一定有理由，原則上判斷什麼理由是適切的人應該是自己。但因著事物性質的不同，也會發生認為由自己判斷，不如委由他人判斷的情形，這樣才能找到真正適合自己的理由，並能採取更適合的行動；這種情形便是遵從他人（權威）的理由。

當國家擁有權威

　　那麼，國家對於在國家支配下居住的人們，也常會要求大家不要各自作命令，而應聽從國家的判斷，最典型的例子便是制定法律，要求人民遵守。這種情形，國家便是在主張自己是權威。這樣的主張，在什麼時候會被認為是有理由的呢？

　　如同登山導遊和語文教師的例子，國家自認比一般人民具有更豐富的知識。只是，究竟在何種情形之下這個自認才是正確的呢？很不容易回答。在政府手下，確實有很多通過非常困難的公務員考試、頭腦很好的公務員在為政府服務，但就個別的政策議題，政府機關事先能擁有的知識，和生活在普通社會的一般人相比，真的比較高明嗎？並不能說完全沒有這種情形，但至少一般而言卻未必如此。如果是個別的政策議題，政府就應該找各種專家，並聽取這些專家的意見才是。政府聽取社會各界專家的意見，並做成決策的情形雖不罕見，但各界專家意見相左而爭執的情形也常發生。例如，最近最為人所知的例子，便是核電廠內冷卻裝置的電源，是否可能因地震或海嘯而全部喪失功能，專家之間便爭執不休。

　　幸好，即使不假設國家較一般人民擁有更優良的知識，仍必須將國家當成權威的情形也不在少數，尋求協調問題(co-ordination problem)之解決，即為其典型的例子。

　　協調問題大致上係指，雖然大家都希望其他人也採取相同的行動，但卻因無法確實預測大家會如何行動感到困擾的情形。以汽車該靠道路的哪一側行使為例，所有人都會認為，其他如果其他人走右側自己便走右側，其他人走左側自己也走左側；兩邊都可以，但總是有必要決定到底大家該走哪一側。而決定走哪一側並不需要特別豐富的知識，走哪一邊這件事的決定本身才是重點。

　　日本或英國是靠左行駛，美國或歐陸各國則是靠右行駛，不論何者都沒有道德上何者較正確，或是從人類工學的角度何者較適切的問題，因此與是否具備豐富的知識無關。

　　類似此種「無論如何要有個決定最重要」的情形，世上比比皆是，其中也有因為大眾相同的行動，而累積得來的自然反應與慣例而獲得解決者，早晨和他人見面，通常都會道聲早安便是一例；外出工作時該身著什麼樣的服裝，也是從工作時的禮節上該穿什麼樣的服裝而定。這兩種都是依據慣例解決協調問題。

　　只不過，希望累積所有人的行動而形成慣例，需要耗費相當長的時間，而有些問題並不能等待時間的經過再尋求解決，例如道路交通規則、買賣時所使用的貨幣（是用日圓抑或美金？）是如此，另外如孩童應該幾歲一定要上學、以自己的收入必須繳多少錢的稅等亦同。為了維持治安、開設道路、港灣、學校、圖書館等公共設施，當然有必要繳稅，但誰該付多少稅額，並非一句「你當然就要繳這麼多錢」就可以決定，而是政府先決定一個大致上的額度，只要不是太過分的金額，大部分民眾就會依政府的決定來納稅；如果不這樣做，這個社會便走不下去。

　　國家為了解決協調問題而制訂法令時，大部分人民認為，大部分人民都應該會遵從該法令採取行動者，就可以依據該法令來解決協調問題。相反地，在那些被稱為信用破產國家的地方，當被認為不論政府做何種決定，都沒有人會依據該決定而行動時，表示這個政府並沒有解決協調問題的能力，也因此任何人都不會遵從政府的決定，其結果，政府無法被人民認為是一種權威，也可以說，這個政府並沒有理由能被人民當成權威。

　　從這樣的脈絡思考便可以得知，「是誰有資格被當成是『政府』或『國家』」都與協調問題有關。「成王敗寇」這個用語經常被認為是一種犬儒主義的典型表現，以為正邪的判斷均由實力決定。但實際上卻也表現了「如果不是因獲得勝利而得到人民服從的政府，根本就無法發揮政府的功能」這個當然之理。國家希望讓人民認同其權威，實際上就必須讓人民願意服從，為此，必須要有「現實上大部分人民確實服從國家」這樣的事實給予支撐。並且，從現實上大部分人民會遵從這個角度，亦可預測大部分的人未來仍會遵從這個「國家」，並認為它是個權威。

國家權威的界限與個人選擇的範圍

　　國家被當成權威的理由，除了國家較人民擁有更多知識之情形外，方才是說明國家是為了解決社會生活中每個人都會遇到的各種調解問題；下一個問題則是，應該將國家當成權威的事項，範圍到底有多廣。而這個問題，也包括「什麼事情是屬於應由國家解決的『協調問題』」，或者是「該問題其實是需要『更多卓越的知識』才能解決」的問題。

　　人民應該信仰哪種宗教，或應該擁有什麼樣的世界觀，應由政府決定，人民遵從這個決定就好了──這種國家也是存在的。但若站在「人們應如何行動，及採取該行動的理由係個人自行判斷」這樣的原則上出發，則縱使國家宣稱要信仰哪種宗教應該由國家決定，也應該告知人民作成這種決定的理由。那麼，這個問題屬於協調問題嗎？或者，哪種宗教才是正確的宗教，國家擁有比一般人民更多的知識呢？至少，有關什麼叫「正確的宗教」，國家似乎並不具有比一般人民更卓越的知識（理由容後敘述）；那麼，難道這是協調問題嗎？

　　讓某個問題被認為是協調問題有個思考上的前提，就是關於這個問題，大部分的人都認為，結論如何不重要，只要這個結論與大部分人的想法相同，或者不是與其他大多數人的選擇衝突的結論即可。

　　在這世上，這樣的問題確實多如牛毛，但一般來說，個人並不會特別去思考這個問題。從早餐要吃什麼這種小事開始，假日要去哪玩、音樂要聽德弗札克還是布拉姆斯；此外，要跟誰結婚，甚至要不要結婚、該選擇什麼樣的工作、現在的工作要做到什麼時候等等人生的重大決定，都是自己做決定的（當然偶爾會需要與周遭的人商量）。該如何行動、該做什麼樣的選擇，都由自己決定──為什麼由自己決定？關於這點有下列兩種說法。

　　第一種說法是，因為該做什麼樣的選擇，只有自己最清楚。早餐吃炒蛋搭配柳橙汁，或是吃白飯配甜菜油豆腐的味噌湯，這兩種哪一種比較好吃，吃哪一種感覺比較幸福，只有自己最清楚，所以應由自己判斷。

　　另外還有一種說明的方法。面對生存而不得不做的選擇，並不限於炒蛋及柳橙汁，或是白飯配甜菜油豆腐的味噌湯這種單純的選擇；例如該選擇何種職業？想當一位勇猛果敢且沈著冷靜的將軍，跟想成為世界頂尖的芭蕾舞者，兩者是不能並存的，況且，在做選擇時，都會考慮各種選擇所帶來的好處和成本，作為選擇的理由嗎？應該不是。身為將軍的人生和身為芭蕾舞者的人生二者不純粹是因為不能並存，是因為這兩種人生哪一種好，是無法比較的，這並不是加減乘除計算一下就能作出選擇的事情。

　　其實，不管是身為軍人還是身為芭蕾舞者，哪一種比較能帶給人幸福感，哪一種所需要的成本又比較高，沒有親身經驗過是不會曉得的；該和誰結婚，甚至到底該不該結婚這種選擇也一樣，這是無法比較的選擇問題。

　　面對無法比較的選項，人們還是得做選擇。經由此種選擇，人們也選擇了自己將成為什麼樣的人（或是否成為一個人）──這就是「人」，人並不是在受限於預算制約的範圍內，以將自己的功能最大化為目標的自動機器。而國家之所以不應介入人民個人的選擇，其實是為了對於人生而為人應該受到的保障範圍內。

作者：長谷部恭男 譯者：郭怡青 出版社：商周出版 書系：人與法律系列 出版日期：2012-11-09 ISBN：9789862722602 城邦書號：BJ0069 規格：平裝 / 單色 / 240頁 / 15cm×21cm