◤《正義》（Justice）的進階版◢ 集結桑德爾繼其代表作《自由主義與正義的局限》之後十餘年來思想大成 面對多半令人喪氣、內容匱乏的政治辯論，桑德爾無疑開了一帖眾人亟需且做法高明的解藥。 ——迪歐尼（E.J. Dionne Jr），《為何美國人厭惡政治》、《起身，反擊》作者 我們所處的時代，人民被賦予及享有的權利擴張了，公民的參政權也擴張了，卻對於政治現狀、對於自己的生活愈感困頓無力，這是因為在這個媒體氾濫失控的年代裡，我們對政府的評價總是仰賴它所投射出來的形象。 政府以總體經濟為名的陳腔濫調，對今日貪得無厭的資本主義難以受民主政治約束的事實視而不見，任憑市場運作表面下所潛伏的各種道德欠缺問題摧毀我們的公民組織、縮減我們的公共領域，而這種公共責任的轉向與公民習慣的改變，另一方面也使人們丟失了彼此互為關聯繩結的共同體認同。倘若我們不再相信自己能夠形塑自己的命運，忽視個人在社會中所扮演的舉足輕重的角色，恐怕只會帶來一次又一次選舉過後的悲觀結果。桑德爾這本書的核心，正是圍繞在如何恢復此種瀕臨垂危的社群意識上，也就是自我治理。 「自我治理，是一種選擇自我目的之能力，以及尊重他人也有選擇自我目的之權利，還需要對公共事務有一定的認知，並且對於這個與我們的命運休戚與共的社會整體感到歸屬感、關懷與道德使命。」桑德爾藉由美國的政治傳統，以及這十幾年來炙手可熱的道德議題為例，引導讀者思考上述問題；其論述簡明清晰，無疑地對我們當代的公共生活多所裨益。 本書收錄了桑德爾繼其代表作之後十餘年來發表的文章，與我們熟悉的桑德爾一貫重視的議題相同，內容主要在探索道德和公民難題，論述風格則維持了他一貫的清晰簡明。這些文章既面向公民，也面向學者，且對於在政治政策及執行面上仿效美國的台灣來說，反映了我們諸多的政治社會狀況。 【內容分為三部分】 桑德爾首先藉由美國的政治傳統揭示至今仍懸而未決的道德缺失問題。例如，選舉過程與道德價值的拉扯、政治人物的謊言，以及缺乏道德共鳴的政治論述如何使人民對政府感到幻滅。 第二部分「道德與政治爭辯」，則是把近二十年來一些最熱門的道德與政治議題搬上檯面，其中包括優惠性差別待遇、醫助自殺、同志權利、幹細胞研究、污染許可證、犯罪懲治、市場的道德限度、個人權利與社群主張等，藉此探討市場運作和商業壓力是如何摧毀公民組織、縮減公共領域，以及在各種機會、榮譽與報酬的公平分配爭議的表面之下，經常出現的道德問題。 第三部分「自由主義、多元主義和社群」，著重在將前面所討論的各種主題連結起來，用以檢視當代較為突出的自由主義政治理論，並且評論它們的強項及弱點。 【名家讚譽】 ★史考特．杜伊姆斯特拉（Scott Duimstra）｜《圖書館學刊》 我們生活在一個多元的社會裡，眾人各有不同的道德理念，但桑德爾說明，這並未阻止我們去討論像是墮胎或幹細胞研究這類議題，反而能藉由探究何謂「美好生活」，來幫助我們解決這些問題。這是一本引人深思的書，對一般讀者及學者均極有價值。 ★迪歐尼（E.J. Dionne Jr）｜《華盛頓郵報》資深專欄作家、布魯克林社會研究院資深研究員、喬治城大學教授、《為何美國人厭惡政治》與《起身，反擊》作者 不論你的政治立場是什麼，只要讀過邁可．桑德爾的《為什麼我們需要公共哲學》，都會認為本書令人為之振奮、富含洞見且鼓舞人心。保守主義者會在本書中發現一種他們從來不曉得的自由主義：作者深切關注責任、社群，以及個人德行的重要性。而對於自由主義者和民主黨人，如果他們理解到自己的陣營需要一種更重視參與的公共哲學，則會在本書中發現他們正好需要的骨架、輪廓與基本原則。面對多半令人喪氣、內容匱乏的政治辯論，桑德爾的作品無疑開了一帖眾人亟需且做法高明的解藥。 ★史蒂芬．馬塞多（Stephen Macedo）｜普林斯頓大學政治學教授 桑德爾是舉世知名的政治理論家，他所處理的實際倫理議題範圍廣泛，涵蓋生命、死亡、體育、宗教、商業等。這些文章明白易懂，論理精湛且啟發人心。針對他所處理的每個主題，他都有重要的話要說。 ★湯瑪斯．奈格爾（Thomas Nagel）｜《紐約書評》作者 邁可．桑德爾……真心認為，自由主義者一再強調個人權利、公平及平等的廣泛價值，但這種做法不論從策略或原則角度而言，都不足以做為支持進步主義的理由。在他看來，如果進步主義者能夠提出共同善的圖像，激起多數人的共鳴，並使該圖像成為公共政策與法律基礎，那麼我們國家和民主黨都會做得比現在更好……近年來保守主義大行其道，任何深思過其盛行原因之人，必定會對本書的批判分析深感興趣。 ★珍．貝斯克．艾絲坦（Jean Bethke Elshtain）｜芝加哥大學政治哲學教授 桑德爾總是能針對重要議題寫出精確而有智慧的文章。不管你同意與否，你都無法忽視他的論點。在公共廣場上，我們需要所有明智的發言，而桑德爾的發言再明智不過。 ★威廉．倫德（William Lund）｜《社會理論與實踐》期刊 推動美國民主的價值及信念，真的足以解決我們目前遇到的問題嗎？邁可．桑德爾自一九八二年出書以來對上述問題一直抱持否定答案，他認為美國公民已經發現自己無力塑造個人環境，也無力塑造集體環境，對此產生廣泛的焦慮。桑德爾將這股病徵歸因於我們無條件接受權利、公平與個人選擇，並將之視為合法政治的重要參數。他提出的解決之道是回歸前自由主義的完美主義，重新強調責任、公民義務和共同善。本書為桑德爾於一九八三至二○○四年間所出版的文章集結，是一次他稱為「公共哲學」學說的珍貴概述……他的論述著眼於我們罹患的公共慢性疾病，內容廣袤、清明且真誠。本書不僅索求讀者的注意力，也要求讀者投入其中。

序言 第一部 美國公民生活 第1章 美國對於公共哲學的追尋 第2章 在個人主義之外：民主黨人和社群 第3章 放蕩的政治 第4章 宏大理念 第5章 禮貌問題 第6章 彈劾——今昔之比 第7章 羅伯特．甘迺迪曾帶來的希望 第二部 道德和政治論證 第8章 反對州營樂透彩 第9章 教室裡的廣告 第10章 公共領域的品牌化 第11章 體育活動和公民認同 第12章 歷史待售中 第13章 優秀學生的市場 第14章 我們應該花錢購買污染的權利嗎？ 第15章 榮譽和憎惡 第16章 優惠性差別待遇之爭 第17章 受害者對於量刑是否應有發言權？ 第18章 柯林頓和康德對於謊言的看法 第19章 是否有協助自殺的權利？ 第20章 胚胎倫理：幹細胞研究之道德邏輯 第21章 道德論辯與自由主義的容忍：以墮胎和同性戀為例 第三部 自由主義、多元主義和社群 第22章 道德和自由主義理想 第23章 程序共和與無拘束的自我 第24章 正義即成員身分 第25章 滅絕的危險 第26章 杜威的自由主義，以及我們的（自由主義） 第27章 猶太教的主宰與自大：扮演神有錯嗎？ 第28章 政治自由主義 第29章 紀念羅爾斯 第30章 社群主義的局限

　　道德論辯與自由主義的容忍：以墮胎和同性戀為例 　　 　　贊成立法禁止墮胎或同性戀的人，有兩種不同的贊成理由。有些人主張墮胎和同性戀在道德上應受譴責，因此值得立法禁止；有些人則避免對這些行為做出道德判斷，而主張在民主社會中，政治多數有權利將他們的道德確信體現於法律。 　　 　　反對「反墮胎」和「反性悖軌」（antisodomy）法律的人，也提出兩種和對立陣營有些類似的反對理由。有些人主張上述行為是道德上允許的，有時候甚至是人所渴望的，因此立法禁止這種行為並不正義；有些人則不參照上述行為的道德狀態，主張個人有權利為自己選擇要不要進行上述行為。 　　 　　以上兩種不同的論述方式，分別可以稱為「天真派」和「複雜派」。天真派主張法律的正義與否，取決於它禁止或保護之行為的道德價值。複雜派則主張，法律正義與否並不仰賴對系爭行為的實質道德判斷，而是取決於探討多數統治及個人權利，如何調和民主及自由的一般理論。 　　 　　我在本文中將採取以下方法，嘗試呈現「天真派」的觀點：反對墮胎和同性戀的法律正義（或不正義），至少有一部分取決於這兩種行為的道德性（或不道德性）[1]。這是複雜派所拒斥的觀點。不論是採多數主義或自由主義，複雜派論述都為了達成正義而企圖「懸置」爭議的道德與宗教觀念，堅持法律的證成（justification）應該在相競爭的良善生活圖像中保持中立。 　　 　　當然，天真派和複雜派的論點在實踐上很難清楚區別。在羅伊對韋德案（Roe v.　Wade）[2]和鮑爾斯對哈威克案（Bowers v. Hardwick）[3]這一類的判決中，兩方陣營都傾向用複雜派的包裝傳達天真派的論點（這正是複雜派論述的優勢）。舉例來說，出於厭惡而希望禁止同性性行為的人，會以尊重民主和司法自制之名反對合法化。而贊成墮胎和同性戀的人，則常常以自由主義的容忍為名希望這兩種行為合法化。 　　 　　不過，我的意思不是複雜派的所有論述都是包藏實質道德判斷的虛偽作法。主張法律應該在相競爭的各種良善生活觀之間保持中立的人，提供許多論述基礎，包括以下最盛行的理由： 　　 　　一、唯意志論者主張，政府應該在各種良善生活觀之間保持中立，才能尊重人做為自由公民或自主行動者，選擇自己的良善生活觀的能力。 　　 　　二、底限論者或實際主義者則主張，由於眾人在道德和宗教議題上意見不同本來就難以避免，政府為了達成政治上一致意見和社會合作，應該懸置這種爭議。 　　 　　為了呈現出天真派主張之中的真相，我先從墮胎和同性戀判決中法官和評論者真實提出過的主張開始討論。他們的論辯都非常細緻複雜，但也都反映出為了法律而懸置道德判斷是多困難的一件事。不過，儘管我在以下論述中對自由主義多所批判，並不代表多數主義就能提供解決之道。自由主義的解藥不是多數主義，而是更熱切體悟到實質道德言說在政治及憲法論辯中的重要性。 　　 　　隱私權：親密關係與自主性 　　 　　就憲法脈絡下的隱私權來說，中立國家和唯意志論的人之觀念（conception of the person）經常彼此牽連。舉例來說，墮胎的論證中就會出現國家不得「採納任何一種生命理論」[4]，凌駕於女性的權利，代為決定「是否終結她的懷孕狀態」[5]。政府不得實踐任何一種特定道德觀點，不論該觀點多廣泛盛行，因為「任何女性都不應該僅僅因為她偏好的價值不被多數共享，就被迫放棄為自己決定人生的自由。」[6] 　　 　　從宗教自由到言論自由，再到隱私權，中立理想常常反映出唯意志論者的觀念。政府為了尊重個人選擇自己的價值與關係的自由，必須在各種良善生活觀之間保持中立。隱私權和唯意志論者的人之觀念如此緊密相連，以至於論者經常將隱私的價值與自主性畫上等號：他們說隱私權「以個人自主的觀念為根基」，因為「如果人類不能自由選擇並採納一種可以表達他們獨特性和個人性的生活方式，憲法所保證的人性尊嚴就會受到嚴重破壞」[7]。當大法官「承認憲法上的隱私權」，就是讓「人有能力自主生活，並且有權利實踐前述能力」[8]這個觀點產生效力。當最高法院認定反對避孕器的法律無效，此舉「不僅保護選擇不生育的人，更保護夫妻組織的自主性。」[9]法院判決保護男性與女性免於對他們不想要的孩子「做出非自己所選的承諾」，「被強制扮演社會賦予的父母角色」[10]。 　　 　　大法官不論是在判決或不同意見書中，都常常將隱私權與唯意志論的預設連結成對。因此聯邦最高法院反對禁止使用避孕器的法律，是因為「違反憲法上對於個人自主性之生育事務的保護。」[11]而支持墮胎權的理由，也是因為少有決定「會像女性決定…… 　　 　　是否要終結懷孕狀態一般，屬於個人尊嚴與自主性中如此私人且基本的事務。」[12]道格拉斯大法官在其中一個墮胎權判決的協同意見中強調，隱私權保護的是諸如「一個人對於自己才智、興趣、品味和人格之發展與表達的自主掌握」的自由，以及「對於諸如婚姻、離婚、生育、避孕、子女教育和養育等人生中基本決定的選擇自由」[13]。同判決中有四位法官將隱私權保護範圍擴及雙方同意的同性性行為，理由是「人際關係中的豐富內涵，多半來自個人對於緊密私人關係之形式與本質的選擇自由。」[14] 　　 　　儘管如今隱私和自主性之間的連結看似理所當然，甚至有其必要，其實隱私權並不需要預設唯意志論者的觀念。事實上，從美國隱私權發展的歷史來看，隱私權有很長一段時間既不涉及中立國家的理想，也不涉及自我自由選擇其目標與歸屬的理想。[15] 　　 　　當代的隱私權內涵，是在不受政府限制的情況下從事特定行為，而傳統的隱私權內涵，則是保護特定私人事實不受公眾注意。新式隱私權保護的是人的「做特定重大決定的獨立性」，而舊式隱私權則保護人「避免私人事務遭揭露」的利益。 　　 　　將隱私與自主性視為一體的論述，不僅模糊隱私權內涵的轉移過程，更限制支持隱私權的論述範圍。儘管新式隱私權的證成通常仰賴唯意志論，其實唯意志論並非唯一的論證方法。舉例來說，像是婚姻事務免受政府干預的權利，支持這個權利的理由不僅包括尊重個人選擇，也可主張保護行為本身的內在價值或社會重要性。 　　 　　從舊式到新式隱私 　　 　　美國的隱私權最初的法源是侵權法，而非憲法。一八九○年，當時在波士頓執業，尚未成為大法官的路易斯．布蘭迪斯（Louis Brandeis）律師和當時的合夥人山繆．華倫（Samuel Warren）在一樁著名案件中主張，民法應該保護「隱私之權利」[16]。布蘭迪斯和華倫當時主張的隱私權內涵與今日著重的性行為自由相較，前者顯得相當老派：他們關注的是八卦小報對上流社會中流言蜚語的報導，或是未經同意將他人肖像當成商業廣告的行為。[17]隱私權被提出後得到承認的速度不高，後來在一九三○年代速度終於加快，得到大多數州的民法承認。[18]不過在一九六○年代以前，憲法上對於隱私權的關注極為少見。 　　 　　聯邦最高法院首次接觸隱私權議題，是在一九六一年的坡對烏曼案（Poe v. Ullman）[19]，由康乃狄克州一位藥劑師對該州禁止避孕器的法律提出異議。儘管多數大法官以技術上理由[20]駁回該案，道格拉斯（Douglas）大法官和哈蘭（Harlan）大法官卻在不同意見書中認為系爭法律違反隱私權。而他們擁護的隱私，是傳統意義下的隱私。系爭隱私權並非使用避孕器的權利，而是免於政府執行系爭法律所必要之監視的權利。道格拉斯大法官寫道：「如果我們想像一個完全執行法律的政權，我們就能想像得到，警方拿到搜索授權，進入別人家的寢室裡調查發生什麼事，是何等景象……如果（國家）可以制定這種法律，就可以執行這種法律。要拿到違法的證據，就必須質問丈夫與妻子之間的關係。」[21]道格拉斯認為，禁止避孕器的買賣和禁止使用避孕器是不同的兩件事。禁止避孕器的買賣，只會限制取得避孕器的方法，並不會在公眾檢視之下揭露親密關係。警方若要執法只會進入藥局，而不會進入人家寢室，因此不會違反傳統意義之下的隱私權。[22] 　　 　　哈蘭大法官反對系爭法律的意見，也呈現出舊式與新式隱私觀的區別。他反對禁止使用避孕器的法律，但理由不是系爭法律面對相競爭的道德觀念並未保持中立。儘管哈蘭承認，系爭法律帶有「避孕不道德」的觀念，而且預設避孕器的存在讓淫亂、通姦等「不知節制的行為」之「災難性後果」[23]降至最低，反而會鼓勵前述行為發生，他並不認為這種道德立法有違憲法意旨。哈蘭在以下陳述中表達對嚴守中立的明確反對，並主張道德本來就是政府的合法考量： 　　 　　社會所要達成的目標並不限於社群的物質幸福，從傳統來看維持人民的穩固道德也一樣重要。當然，試圖在公共行為及純粹雙方同意或單獨行為之間畫出界線，會將每個文明社會都有必要處理的一系列主題排除於社群之外。[24] 　　 　　儘管哈蘭拒斥中立國家的理想，他並未因此得出康乃狄克州得禁止夫妻使用避孕器的結論。他和道格拉斯都認為，執行系爭法律會侵犯珍貴的婚姻制度中至關重要的隱私。他站在隱私權的傳統意義上反對系爭法律，反對「整部刑法機器入侵婚姻隱私最核心的部位，要求丈夫和太太在刑法法庭上解釋他們如何使用這份親密。」[25] 　　 　　哈蘭認為國家有權將「避孕不道德」的觀念體現於法律，但不得「以其所選擇之可憎侵入手段實現該政策」。[26] 　　 　　四年後，在葛利斯沃對康乃狄克州案（Griswold v. Connecticut）[27]中，先前的反對意見變成多數意見。聯邦最高法院判決康乃狄克州禁止避孕器的法律無效，而且首度承認隱私權為憲法所賦予之權利。不過，儘管隱私權為憲法上之權利，其內容仍與傳統的隱私觀念緊密相連，所保護的是親密事務免受公眾注視的利益。系爭法律侵犯隱私權之處，為執行法律所必要的侵入手段，而非限制人民使用避孕措施的作法。道格拉斯在理由書中寫道：「我們難道要允許警方搜索已婚夫婦寢室此一神聖不可侵犯之地，找出他們不小心留下的避孕跡象？對於環繞婚姻關係的隱私性來說，這種想法令人作嘔。」 [28] 　　 　　「此處，隱私權的證成並非透過唯意志論，而是基於實質道德判斷；聯邦最高法院認可隱私權的原因並不是要讓人民過自己選擇的性生活，而是要肯認並保護婚姻這個社會制度。」 　　 　　婚姻這種關係，是無論禍福都相扶相持，運氣好的話持久不息，並且親密到近乎神聖的地步。它是種結盟關係，為了促進某種生活方式……生活的和諧……雙向的忠誠……是為了達成如我們先前決定一般神聖之目標的結盟關係。[29] 　　 　　儘管許多評論者和法官都視葛利斯沃案為憲法上的戲劇轉折，該判決所肯認的隱私權仍與二十世紀初以來傳統觀念中的隱私相一致。從隱私內涵轉移的角度來看，更決定性的轉折發生在七年後一個看似與葛利斯沃案類似的案子，艾森史達特對貝爾德案（Eisenstadt v. Baird）[30]。艾森史達特案與葛利斯沃案相似之處在於，系爭的州法律對避孕器做出限制。然而在艾森史達特案中，系爭法律限制的是避孕器的銷售而非使用。儘管該法律限制取得避孕器的管道，它的執行方式卻不能說是政府對親密關係的監視。因此該法並未違反傳統意義下的隱私。[31]而且，該法只禁止販售避孕器給未婚者，因此並未像康乃狄克州的法律一樣破壞婚姻制度。 　　 　　儘管兩案所涉及的法律存在上述差異，聯邦最高法院在艾森史達特案中仍以六比一之壓倒性多數判決麻州法律違憲。本案判決締造兩項創舉，一項很明確，另一項則很隱晦。明確的那項創舉，是隱私權的權利人從婚姻制度當事人轉變為獨立於社會角色或歸屬的個人。法院理由書中寫道：「誠然，葛利斯沃案的系爭隱私權存於婚姻關係中，然而婚姻伴侶並非一個有專屬心智與心靈的獨立實體，而是兩個各自擁有才智與情緒組成的個人。」[32] 　　 　　艾森史達特案中另一個比較隱晦，但重大程度不亞於前者的創舉，則是舊隱私觀到新隱私觀的轉移。聯邦最高法院不再視隱私為親密事務免受監視或揭露的自由，而是從事特定行為而不受政府限制的自由。葛利斯沃案中的隱私權阻止政府入侵「夫妻寢室那不可侵犯之聖地」[33]，而艾森史達特案中的隱私權則阻止政府妨礙人民做特定決定。此外，隱私意義改變的同時，隱私權的證成也出現改變。聯邦最高法院在艾森史達特案中，不再基於隱私權所促進的社會行為而保護該權利，而是基於隱私權所保全的個人選擇而保護之。「如果隱私權有任何意義，那就是不論已婚或未婚之個人，面臨對人生具有重大影響的事務，如是否懷孕或生育子女之決定，皆擁有免受政府不正當手段入侵的權利。」[34] 　　 　　一年後，聯邦最高法院在羅伊對韋德案（Roe v. Wade）[35]判決德州反對墮胎的法律違憲，並擴大隱私權適用範圍，以「保護女性決定是否要終結其懷孕狀態」。在隱私權議題上，本案判決為大法官最具爭議性的適用見解。[36]剛開始是避孕器，再來是墮胎，隱私權已經成為免受國家干預，自由做出特定選擇的權利。 　　 　　一九七七年，聯邦最高法院判決紐約州禁止販售避孕器給十六歲以下之未成年人的法律無效，該判決明確呈現出唯意志論的新隱私觀。[37]法院在該案中首次使用自主性等語彙描述隱私權所保護的利益，並公開主張從舊隱私觀轉移到新隱私觀。布瑞南（William J. Brennan, Jr.）大法官在凱利對國際人口服務組織案（Carey v. Population Services International）的理由書中，先承認葛利斯沃案的重點在禁止使用避孕器的法律，在實行上會發生警方進入夫妻寢室的情況。[38]「然而法院在後續決定中已清楚表明，憲法對生育子女等個人自主性之保護並不取決於該因素。」[39]布瑞南綜觀先前相關判決，強調艾森史達特案在於保護「懷孕或生育子女的決定」[40]，羅伊案在於保護「女性是否要終止其懷孕狀態的決定」[41]，並如此做結：「葛利斯沃案的教導，則是憲法保護個人在生育子女的決定上免受國家不正當的入侵。」[42] 　　 　　基於唯意志論對隱私的詮釋，限制避孕器的販售如同禁止使用避孕器，所造成的隱私侵害一樣嚴重，都是限制人民的選擇自由。布瑞南認為：「禁止所有販售在執行上更簡單，侵犯性也更小，但是對選擇避孕的自由而言確實可能產生更嚴重的效果。」 [43] 說來諷刺，從舊隱私觀來看，禁止避孕器的販售並不違反隱私，但同樣狀態對新隱私觀的威脅卻更勝以往。 　　 　　後來贊同墮胎權的判決，也使用自主性等語彙描述系爭隱私利益。聯邦最高法院在其中一項判決中寫道：「少有決定……會比女性決定……是否要終結她的懷孕狀態，就個人尊嚴和自主性來說更適宜用私密或基本來形容。女性自由選擇的權利無疑是基本的。」[44]隱私即自主性的觀念，在一九九二年由珊卓拉．黛．歐康諾（Sandra Day O’Connor）大法官、安東尼．甘迺迪（Anthony Kennedy）大法官和大衛．叟特（David Sauter）大法官所寫的判決意見書中發揮得淋漓盡致：隱私權保護的「是人的一生中可能是最親密也最私密的選擇，是攸關個人尊嚴與自主性的選擇。」接著，大法官明確提出隱私即自主性，以及唯意志論中人之觀念的連結：「自由的核心，在於人有權利定義自己的生存、意義、宇宙和人類生活奧祕之概念。在國家強迫之下所形成前述事務之信念，無法定義出人格歸屬。」[45] 　　 　　儘管聯邦最高法院將隱私和自主性視為一體的傾向日漸強化，法院卻以五比四的票數拒絕將隱私保護適用於經雙方同意的同性性行為。懷特（Byron Raymond White, Jr.）大法官在理由書中強調，過去最高法院的隱私權判決所保護者僅限於養育子女、教育、家庭關係、生育、婚姻、避孕和墮胎之選擇。他堅持道：「我們認為上述案件中所宣示的權利，和聲稱憲法上同性戀從事悖軌性行為之權利，明顯無任何相似之處。」[46]他也反對原告的主張：喬治亞州公民不得在法律中體現其「同性之性悖軌行為不道德且不可接受」的信念。[47]與中立性相反，「法律……持續以道德觀念為根基，如果所有展現出道德選擇的法律都要因為違反正當程序條款而無效，那法院就有得忙了。」[48] 　　 　　布雷克曼（Harry Blackmun）大法官等四位大法官則持相反意見，布雷克曼主張法院先前贊同隱私權的判決中，並不取決於他們所保護行為的德行，而是取決於個人在親密事務中的自由選擇。「我們保護那些權利，並非因為它們對……一般公共福祉有所貢獻，而是因為他們形成個人生活中如此重要之部分。『隱私的概念體現人屬於他自己此一道德事實，非屬他人，亦非屬社會整體。』」[49] 　　 　　布雷克曼將法院對傳統家庭連結的關切，化為個人主義的語言，透過這個方式主張將先前的隱私權判決適用於同性戀行為：「我們保護人民是否要生育子女的決定，因為成為父母親這件事會為個人的自我定義帶來如此戲劇化的轉變……而我們保護家庭，是因為這個制度會如此強而有力地為個人帶來快樂，而非偏好刻板印象之下的家庭組成。」[50]因為性關係中的隱私權保護「個人對緊密私人關係的形式與本質之選擇自由」[51]，因此對同性性行為的保護不應亞於其他親密關係的選擇。布雷克曼訴諸於中立國家的理想，並認為傳統上宗教對同性戀的譴責「並未賦予國家任何正當性，讓國家將他們的道德判斷加諸於整體公民」[52]。相反地，國家一旦訴諸宗教理由而反對同性戀，就會削弱法律做為「合法使用世俗強制力量之展現」的主張力道。[53] 　　 　　儘管聯邦最高法院不願將隱私權適用於同性戀，過去二十五年來的諸多隱私權案件提供了豐富證據，顯示判決中預設自由主義人之觀念。同時，這些案件也反映出兩個自由主義的問題：首先，懸置爭議的道德問題是否真的可能；其次，唯意志論的隱私觀是否會限制隱私權保護的論證範圍。 　　 　　底限論者的容忍論證：以墮胎為例 　　 　　底限論自由主義的基礎與唯意志論的中立國家論證不同，前者尋求的並非哲學上的正義觀，因此沒有任何特殊的人之觀念、自主性等等預設。底限論自由主義主張懸置爭議性的道德與宗教議題，是為了確保眾人在各自目的不同的情況下依然能達成社會合作，而非為了實現諸如自主性或個人等自由主義的「整全性」理想。[54]底限論自由主義遭到反對的其中一個理由在於，就算它想要懸置特殊的道德或宗教爭議，必須先預設一個答案，才可能懸置爭議。以墮胎案為例，假如我們認為胚胎在相關道德意義上不同於嬰兒，當我們對此見解愈有信心，我們在懸置「胚胎道德狀態」這個議題以達成政治目標的時候就會跟著愈有信心。 　　 　　聯邦最高法院在羅伊對韋德案[55]中，具體刻畫出為了做成憲法判決而懸置系爭道德與宗教爭議，是多麼困難的事。儘管法院一方面宣稱對生命何時起算的爭議保持中立，另一方面卻在判決中預設特定答案。法院在判決中先指出，德州反對墮胎的法律以特定的生命起始時點理論為基礎。「德州堅持主張……生命於受孕那一刻起開始，並在懷孕的整體過程持續進行，因此對於受孕時起及受孕後之生命，州政府有強烈之保護利益。」[56] 　　 　　接著，法院宣稱對上述問題保持中立：「我們不需要在此解決生命何時起算的難題。當醫學、哲學和神學等領域內都無法對上述問題達成共識，司法……並不適宜揣測此問題的回答。」[57]並且法院也提到：「這個最為敏感且最為困難的問題，在整個西方傳統和美國各州的諸多法律中已經引發廣泛的思想歧見。」[58] 　　 　　綜觀上述爭議，法院最後認為「未出生者，在法律上從未被承認是完整意義的自然人。」[59]因此法院主張，德州在州法律中體現特定生命理論是錯的。既然生命何時起算的爭議截至當時尚無定論，法院判定德州政府錯在「（其所）採納的生命理論……凌駕懷孕女性系爭權利之上。」[60] 　　 　　然而，儘管聯邦最高法院保持中立的信念堅定，事實上它在判決中對於要懸置的爭議，已經預設了特定答案。 　　 　　潛在生命的重要且合法利益，對州政府而言其「強烈」程度的重點在於「存活能力」。因為胚胎從那時起，理論上就有能力在母親子宮以外活出有意義的生命。州政府對已有存活能力的胚胎進行規範性保護，因此具備邏輯上與生物學上的正當性。[61] 　　 　　法院在羅伊案的判決中，對原本說要懸置的問題預設答案，但法院不因此與其判決相悖，而只是和其懸置「生命何時起算」此爭議的主張相悖。法院用以取代德州政府生命理論的，並非中立立場，而是法院自己的另一套生命理論。 　　 　　此外，底限論者的中立論證還遭逢另一道難題：就算眾人一致同意，為了社會合作而懸置道德與宗教爭議，「懸置」的作法究竟為何也會成為另一種爭議。而且，要解決後面那種爭議，只能在以下二者選其一：實質評估系爭利益，或是預設自主性的行動觀，但這兩者都是底限論自由主義竭力避免的。一九八六年，延續羅伊案見解的桑保格對美國婦產科學院案（Thornburgh v. American College of Obstetricians & Gynecologists） [62] ，也呈現出上述兩難。 　　 　　懷特大法官在本案不同意見書中，呼籲法院推翻羅伊對韋德案的見解，並「將爭議還諸人民」[63]。他主張墮胎是道德爭議，並主張法院懸置爭議的最佳作法是交由各州自行決定。事實上，他主張懸置無法解決的墮胎爭議，就和當年道格拉斯主張懸置亦無法解決的蓄奴制爭議一樣—他們都拒絕將單一答案加諸於國家整體。懷特寫道：「墮胎是受到激烈論辯的道德及政治爭議，這種爭議在我們的社會應該由人民自行決定，不是經由立法表達意見，就是透過他們所採納之憲法中所納入的一般原則表達意見。」[64]如果法院不但未遵循上述任一種作法，還另擇他途，即非保持中立之道，而是「將自己的爭議性價值選擇加諸於人民」。[65] 　　 　　史蒂芬大法官在協同意見書中主張另一種懸置作法，回應懷特大法官的意見。針對系爭道德爭議，他呼籲不應該由立法決定，而應該由各位女性自行決定。法院堅持女性有選擇自由，並不是要強加法院贊同的價值於女性，而只是防止地方多數強加其價值於個人。「女性個人的『價值偏好』不被多數共享，不應逕行強迫她放棄為自己做決定的自由。」[66]對史蒂芬而言，基礎問題並非哪種生命理論為真，而是「墮胎的決定究竟應該由個人做成，或是讓多數人將自己超越憲法的價值偏好任意強加於個人。」[67] 　　 　　驚人之處在於，前述兩種懸置作法在原則上都和底限論自由主義一致：兩者都同意社會對何謂良善存在歧見，而在此情況下應訴諸社會合作的實際利益，因此無法從懷特和史蒂芬的見解中二選一。就算眾人同意懸置無從解決的道德或宗教爭議，以社會合作為優先，「懸置」的作法仍然模糊不清。此外，要解決這個問題—懷特和史蒂芬的立場二選一—其中一個方法是實質評估系爭道德與宗教利益，另一個是預設唯意志論者所肯認的自主的人之觀念。然而，這兩種解決之道都會從根本上否定底限論，不論選擇哪一種，底限論所假定的政治性正義觀都會恰好和它極欲避免的道德與哲學承諾產生牽連。

作者：邁可．桑德爾(Michael J. Sandel) 譯者：蔡惠伃、林詠心 出版社：麥田 書系：不分類 出版日期：2020-03-03 ISBN：9789863447399 城邦書號：RV1060X 規格：平裝 / 單色 / 352頁 / 14.8cm×21cm