徒法不足以自行，還須有文學相隨　　◎文／謝志偉 （東吳大學德文系教授兼外語學院院長） 

　　文學把法律運作隱喻為人生戰場，本書則把文學大作當成實習法庭。《法律與文學》初版於一九八八年在美國問世，七年後，一九九五年，太平洋此岸的台灣「十九屆全國比較文學會議」的主題就是「文學、法律、詮釋」，後者有否直接或間接受了前者的影響，不得而知，倒是有兩點可以確認：其一，那場研討會的發表人和評論人，清一色全是來自本地英語文學界，沒有一個是法律學界人士，而在場的聽眾，筆者印象所及，亦如是。其二，文學界對法律的興趣遠早於法律學界對文學的興趣。如今，《法律與文學》增修版(2000)的中譯本在台問世，若能引起文學界與法學界雙邊的對話，想必將能激出精彩的火花，這點其實也是本書作者波斯納（Richard A. Posner）的想法之一。 　　正義、命運和法律之間的三角兼辯證關係從來就是文學裡面一個包羅萬象，變化多端的主題，此所以波斯納敢於斷言，「西方文化從一開始就充斥著法律的方法和意象。法律這個題材一直吸引著文學作家。」雖然此說絕非新意，但在該書裡，遠自古希臘的悲劇，近至近代、當代的歐洲小說（德、法、俄、西等），旁徵博引，波斯納都舉了例。當然，法律學者撰述專文而引文學例子，於西方，波氏並非第一人，台灣讀者可自行徵引者，譬如就有德國法學大儒拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878-1949）在一九一○年出版的《法學導論》，其中所引多例就出自聖經、希臘悲劇和十八、十九世紀的德語文學作品，而儘管波氏認為，「一九七三年詹姆斯‧懷特出版教科書《法律的想像》（The Legal Imagination）前，『法律與文學』根本稱不上一個有系統的研究領域」，法律學者針對r文學裡的法律」之研究，歐陸甚至早於十九世紀即已出現。或者，光看台灣，著名法政學者薩孟武將近半個世紀前寫的《水滸傳與中國社會》和《西遊記與古代中國政治》亦有傲人之處，尤其後者第七章從民、刑法解讀捲簾大將（即沙和尚）犯小過而受重刑部分更是饒有文趣和法意。在此順便一提的是，著名的法律學者蔡墩銘則直接為多本法庭推理小說（或稱法律懸疑小說）撰寫「法律解析」。 　　然而，波斯納這本《法律與文學》令人驚豔之處，正在於西方現代法律人以其觀點另闢蹊徑深入進出西方文學文本。大學時代讀了英文系，當然有助於他撰寫本書，但文學理論的建構既非其所長，亦非本書標的。較之於文學人的法律觀點，波斯納法律人的文學觀點絕對有引人人勝之處。儘管他的對象顯然以法律人為主，但是本書無論對法律人或對文學人來說，都兼有挑戰的難度和挑逗的爽度－－光是看他從法律角度評析莎士比亞的《威尼斯商人》及注釋內所附資料就值回票價。 　　波氏在本書中從法律的觀點解讀希臘悲劇及莎士比亞、梅爾維爾、狄更斯、馬克吐溫、杜斯妥也夫斯基、卡夫卡、卡繆、狄倫馬特等人的作品，一直到當代的美國暢銷作家約翰‧葛里森（John Grisham，本身亦是律師），並從比較法學的觀點反覆討論各作品裡的相關情節（文學界的朋友有意以「法律」為主題作研究者，可在本書找到相當豐富的文本資料）。波氏正確地指出，雖然許多文學作品對圍繞著「法律本質」的主題展現了高度的興趣，但是就算作者本身曾為律師或具有法學素養，對「法律程序」則相對地較不在意。沒錯，因為，精確地來說，文學是對法律背後的「正義」之辯證有興趣，而非青睞其門前的「法務」之鋼硬。但是這並非意味著，法律與文學在此議題上就該分道揚鑣，相反地，文學與法律，尤其是法理學之共同基礎－－哲學－－是兩者之間的觸媒和黏著劑，易言之，兩者之間除了「修辭學」外，更有「形上學」的介面。而尤其就在「形而上」這一部分，東／西（漢民族／歐美）文學和法律都在此分流。這當然牽涉到「法律」、「宗教」和「政治」或「權力」的緊密關係了。而依筆者之見，於西方，法律和法理學在神話解魅後，其源頭就定位在基督教及猶太教的舊約和上帝及世俗政權之間，並逐步由前者向後者移動，而對漢民族來說，神話不但過早解魅且之後定調在政治中，而終於由禮入法（內儒外法）的結果。從文學回應來看，有上帝，有聖經，固然生前有禁令，死後有裁判，但也意味著，存在時就有「甘之若素的慰藉」和「苦不堪言的掙扎」兩種之間的選擇或擺盪，前者在中古世紀過後就漸失影響，後者就發展出懷疑、辯證和抗爭的人文精神，是以人文主義、啟蒙思想、理性主義伴隨著自然法的觀念及法國大革命出現在歐洲而非亞洲。 　　於是，在歐洲，個人權利意識逐步突破君王諸侯以法控民的掌握，呈現在文學裡，就出現了譬如與歌德並享文壇盛名的席勒（Friedrich Schiller, 1759-1805）所寫的「威廉泰爾」（Wilhelm Tell，就是射蘋果的故事）裡，蓋真正激起威廉泰爾和其瑞士同胞起來推翻統治者的引爆點，即是：統治者派人在廣場上豎了一隻柱子，上面掛著統治者的帽子代表其人，而要求路過行人一律屆膝脫帽致敬，也就是要求「敬，如王在」，並稱，國王就是要藉此認清誰是臣服，若有不從者連人帶產沒人官中。最後的結果是，人民戰勝了統治者，瑞士脫離羅馬帝國，從此獨立。而回頭看看漢語文學《水滸傳》裡的梁山泊好漢，廝殺半天，劫法場，殺昏官，開山立寨，佔地為王，都是罪無可逭，就靠一個「義」字撐著，最後卻被招安效忠去也，而這一切只因宋江認為，奸臣儘管昏昧，皇上卻是至聖至明。以傅柯的話解讀西方文學裡的「瑞士建國」和中國文學裡的「水滸招安」，就是，權力擁有者之所以能順利統治權力對象，即是因為他們做到了只讓人民認同「君權」或「國家主權」，但是不讓他們意識到「支配者」或「統治者」，只讓他們意識到「服從」的必要，而不能讓他們感受到「屈從」的事實。做不到這點的統治者就受到挑戰。於是，羅馬帝國失利，瑞士人民勝利：於是，帝王朝廷招安成功，水滸英雄雲消霧散。 　　波斯納在本書中展現了對卡夫卡甚濃的興趣，不是沒有原因的。除了兩人係法律同行外，卡夫卡將法律謎樣化的作法最是令人著迷，波氏很實務地指出，卡夫卡的《審判》(1914)忠實地呈現了奧匈帝國刑事訴訟程序的許多細節，並點出文學裡已成定論的一句話：主角約瑟夫．K的行為和懲罰都脫離了關係。卡夫卡不但將法律裡罪與罰的邏輯順序顛覆了（先起訴，再任由被告苦苦追尋罪名為何），甚至將罪與罰脫鉤！法律的嚴密被演繹成神祕，程序的邏輯被翻轉成荒謬，人生不是常常如此嗎？這種形而上的法律文學化當然會成為他們的特質，因為他們有宗教及既迫人又救贖的上帝。另一方面－－這個文學手法的推論，波斯納應該會同意－－卡夫卡這種在其作品裡將法律詭異化以隱喻存在意義之不定，其實和修辭及詭辯在法律實務上所扮演的角色也可看成是平行比照的，《威尼斯商人》裡女扮男裝再假扮法官的波希霞讓夏洛克由狂喜變慘痛的表現就是一例。而這裡的兩假－－假男人和假法官－－使得何謂「正義」和「真理」成為極為弔詭的問題，更別提隱藏在夏洛克和安東尼兩人後面猶太教和基督教的正統之爭了。

　　回頭看傳統中國統治者以「禮」和「法」的兩種手段來駕馭人民，也有可對照之處，蓋治者以禮治民，則人民不知其被治也，若搬出刑罰，也就是「齊之以刑」，則恰好點醒人民注意到其臣屬與被治之處境。不管怎麼說，至少孔子聽到晉國將刑法鑄於鼎上並公佈天下時的反應，是非常氣急敗壞的：  　　晉其亡乎！失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度，以經緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業。貴賤不衍，所謂度也。／。。。／今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業之守？貴賤無序？何以為國？ 　　持這種看法的人，也不只是孔子而已，左傳昭公六年也記載著類似的看法：  　　三月，鄭人鑄刑書，叔向使詒子產書，曰：「吾始有虞於子，今嚴斷其罰，以威其淫。則已矣。昔先王議事以制，不為刑辟（注：辟，法也），懼民之有爭心也。猶不可禁禦，是故閒之以義，糾之以政，行之以禮，／。。。／制為祿位，以勸其從，／。。。／忠信之長，慈惠之師。民於是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌於上。並有爭心，以徵於書，而僥幸以成之，弗可為也。／。。。／鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？詩曰：「儀式行文王之德，日靖四方。」／。。。／如是，何辟之有？民知爭端矣，將棄禮而徵於書。 　　很清楚的，叔向並不是在要求取消對庶民的刑罰，相反的，他強調「嚴斷刑罰，以威其淫。」然而，一旦刑鑄於鼎，即為成文法，於是，他和孔子就擔心了，「因為鄭、晉的刑書均是專對百姓用的而管不到貴族，公佈之後，使人民知道法有例外，當然會成為爭亂之源。」直言之，這就是『權移於法，故民不畏上也』，同時也是「刑不可知，威不可測」的現象。至於韓非子，很清楚地強調成文法，也強調「刑鑄於鼎」的作法：「法者、編著之圖籍，設之於官，而布之於百姓也」，「法莫若一而固，使民知之」。當然，韓非子並非純為人民著想，這些看法主要是替人君立威、立信，蓋其上文為「賞莫如厚而信，使民利之；罰莫如重而必，使民畏之」也。 　　其實，有關類似鑄刑於鼎的關鍵問題，並非中國所獨有。十九世紀末德國著名社會學家齊默爾（Georg Simmel，1858-1918）就對類此現象作出觀察。他指出：  　　如果在一個專制獨裁的政體之下，統治者以賞賜和刑罰來處理命令之執行與否及成果優劣，則意味著，他願意被徵於令〔或被徵於書〕，也就是說，屬下百姓應有權利要求，不管刑罰定的多高，一旦明文形諸文字，則獨裁者亦不得逾越之。 　　在此，不能不提到聖經。波斯納在本書中並未將聖經列為重點，連帶地宗教所扮演的角色亦十分薄弱，這顯然是因為他的現代性和實務性所致。不過從舊約來看，聖經可說是西方法律和文學的共同源頭之一。而在十六世紀時，聖經的翻譯還曾經被政教聯合嚴法禁止，原因就是教廷除了擔心翻譯過程中會出現謬誤外，更擔心詮釋聖經的專屬權會被稀釋掉。易言之，只要是僅有少數人看得懂拉丁文、希伯來文或古希臘文，人民就難徵於書，神職系統的威嚴始能長保不墜。 　　到了現代，卡繆的《異鄉人》（1940寫成，1942出版）則以另類方式解構這些「徵於書」的法律，波斯納也以法律實務探討了此問題，他指出，小說主角莫梭被判死刑，不是因為他殺了一個阿拉伯人，而是因為他對母親生前不理（送她進養老院），死後不悲（不但未哭，第二天還和女人上床），檢察官怒斥他比另案弒父的兇手之罪孽還要深重。波斯納卻忽略了，小說裡的檢察官和神父，甚至辯護律師等人都不是真的在指責莫梭不孝，而是指責他不信上帝，人子否認上帝，此即等於宗教上的的弒父了。相較於卡夫卡把約瑟夫‧K困在如五里霧中的層層法網和建築物裡而猶不知犯了何罪，卡繆則讓莫梭在海邊的豔陽下犯下清清楚楚的殺人罪（開了五槍），之後在心理上卻完完全全置身事外，與約瑟夫‧K事實上是一體兩面。 　　總之，西方的文學裡自始即不乏人倫／人性與法律／律法正面衝突，或以後來的概念來看，是自然法挑戰實證法的實例，古希臘悲劇的《安蒂岡妮》、《伊底帕斯王》、《奧瑞斯提亞》等都是例子，但是他們也鍛鍊出將法律形而上化的思維，而傳統中國庶民與法接觸的結果卻多僅是傷害、挫敗和畏懼。東漢王充在《論衡‧四諱篇》文末指出，時人忌諱在井上磨刀，原因有二，一為實務理由，「恐刀墮井中」也，一為心理因素，怕「厲刀井上，井刀相見，恐被刑也」。後者十分值得吾人深思，若非談「刑」色變，必不至於迷信／驚嚇到深恐「井」與「刀」和為「刑」，而「刑」之古字還真是「井」與「刀」的結合，縱算「兵刑一體」的看法仍有爭議，這總是一朝被蛇咬，十年怕草繩的加碼版。再看「法」、「罰」同音，音同意近，觀諸《尚書‧呂刑》的黥（剌面）、劓（割鼻）、臏（斷足）、宮（閹割）、大辟（「辟」即「法」也，大辟者，處死）的五刑，對照《禮記》所載的「禮不下庶人，刑不上大夫」，今人不難想像，何以會有「井上磨刀」之忌了－－「傳統中國法所稱之『法』，通常等於『刑』，接近『制裁』」，非獨特見解，乃尋常事也。蓋中國歷代的刑法都體現了統治階級的政治需要，無法不威，庶民一旦犯了王法，對統治者來說，就是觸一「法」而動「權」身，是可忍孰不可忍，一旦上了刑，就難保庶民不會「觸一法而洞全身了」，動刑的目的不在匡民，在正法也。 　　當然，刑要比酷，中古歐洲相對於封建中國亦不遑多讓，只是中國改朝換代皇帝還在，只有循環，沒有演進的歷史對照著，西方一方面有聖經可遵守，另一方面又有上帝可背叛，先有黑暗裡的中古世紀，繼有啟蒙後的理性主義，才會使得黑格爾認為，中國的法律裡只有君主的權力，沒有人民的權利之嘲諷及不屑。日後，清廷到了不得不與與西方列強交往而涉法律情事時，其傳統法律仍被視為是「重法酷刑」。 　　波斯納在此書所處理的其他面向，諸如法律的文體文學化，法律詮釋向文學批評取經是可行抑或可惜，女性主義和法律的關係－－自然法和實證法之間的爭鬥，官檢（註三十五）和著作權保障等等，有些是歷史悠久，有些則是方興未艾，長期看來，顯將有發展和精緻化的空間。只是，習慣漢語文學內直挺挺控訴司法不公、政權不義的讀者，如賴和那篇精彩的短篇小說《一桿稱仔》、包青天公案小說或關漢卿的《竇娥冤》，比較具體期盼的還是，這輩子可千萬別再從「摘奸發伏」等到「中年發福」了。 　　本書原著係以英語撰寫，波斯納曾為律師，復為芝加哥大學法學院教授，現為美國聯邦第七巡迴上訴法院院長，是西方文化的一員，《法律與文學》裡的舉例也純屬西方文學，因此，每位華人在閱讀本書中譯本時，除了橫越語言柵欄外，同時也在跨越文化邊境和穿越學界藩籬，都將因辨同而見異，多賴「訝異解放壓抑，叉義凸顯差異」，所謂「閱讀延引新意」是也，收穫多多，自不待言。 　　法律界人讀此書，可激發同情心和同理心，如波斯納所認為。文學界人讀此書，可開闊視野和觸角。其他人讀此書，則將明瞭，他們根本不是「其他人」。總之，作者的收入和作品的意涵同時成長，讀者居功厥偉，利人利己，筆者特為此文，「建議勇為」。 

法學界的莫札特——波斯納法官　　◎文／劉靜怡  　　當我答應在數天內寫出一篇關於本書作者理察．波斯納的文章後，在接下來的幾天，我每天便在回憶和困惑中度過。回憶的不只是五、六年前難脫台灣傳統法學教育影響的我在芝加哥大學法學院一邊「苦戀」法律經濟分析（economic analysis of law），一邊和博士論文進度掙扎不已時的生活點滴，更想念當時有幸身處的那個雖然嚴肅、但是卻對汲取知識和理性論辯充滿誠意和包容的求學環境。至於困惑不已的，則是對於大家慣稱波斯納法官這一位當代法學界傳奇人物學思歷程和生活背景，到底應該如何描繪才能既切合重心，又不失之瑣碎。最近二十年來同時兼具法官和教授身分的波斯納，雖然通常只有在忙完聽審工作之後的下午才會出現在芝加哥大學法學院，波斯納法官低調沈靜、不喜交際甚或單純規律的上課與生活節奏（據說他是法學院最排斥出國旅行的教授；他自認此生至今最後悔的事情，便是大學時看了太多電影。你最好丟掉一些既有的成見，才能夠將這樣的人和心目中所謂法學權威連結在一起），他也讓學生覺得不夠刺激，但卻是我最為敬佩的老師之一。 　　在深夜或週末，許多研究室仍然燈火通明，學生幾乎隨時可以從容走進教授研究室或直接發電子郵件要求解惑請益，這是芝加哥大學法學院教授群之所以能在眾多出色法學院中傲視群雄之處。不過，波斯納其人其事，更具傳奇色彩。我在芝加哥大學法學院的論文指導教授勞倫斯．萊西格（Lawrence Lessig）自擔任波斯納法官助理時期起，便視波斯納為可以接受無盡辯難的學術導師，他曾將波斯納的學術寫作能力和莫札特創作音樂的天才相比擬：而身為法律經濟分析先鋒之一的諾貝爾獎經濟學得主若納．寇斯（Ronald Coase），曾經戲稱波斯納的寫作出書速度遠比寇斯自己閱讀的速度來得快（或許這句話並非戲言：筆者書架上所蒐集的波斯納著作，永遠比已經閱讀過的來得多）。 　　究竟，波斯納到底是怎樣的一個法律人？波斯納的法學論著又有哪些特色呢？《法律與文學》這本書的詳細內容，以及這本書所探討的諸多介於法學、文學、哲學和美學等領域之間的有趣問題，有待讀者自己去咀嚼，這篇短文能闡述的相當明確而有限：我希望根據自己的親身經驗和觀察做出的描述，可以為讀者提供一塊理解波斯納其人其事其文的敲門磚。 　　波斯納法官的專業養成過程，幾乎循著所有美國法學界菁英的模式：出生於紐約一位律師和一位左傾中學老師組成的猶太中產階級家庭，十六歲就進入耶魯大學主修英文，二十歲大學畢業後進入哈佛法學院，以最頂尖的學業成績傲視同儕，法學院畢業後擔任當時聯邦最高法院大法官布瑞南的助理，並成為史丹佛和耶魯法學院競相延攬的對象，之後在芝加哥大學奠定學術地位。波斯納從來不自認天賦異稟，他長期所投注的努力和幾近嚴苛的自我要求，證明這一切均非僥倖。然而，從另一個角度來看，這種美國法學界菁英幾乎都具備的經歷，甚至，波斯納法官還培養他的兒子艾瑞克，波斯納（Eric Posner）成為法律經濟分析新秀學者，兩三年前剛從賓州大學法學院轉到芝大法學院任教。這種法學世家的特色，不免教人感到極度乏味而無趣。比較令人好奇的，思考深刻精確且文風流暢犀利的波斯納法官，除了能夠長期秉持其準確的穿透力，言之有物之外，何以幾乎每本著作都有引發熱烈的討論？ 　　無論你對波斯納法官著作的內容和主張同意與否，他的作品質量長期維持在一定以上的水準，應該足得以說明個中理由的不爭事實，其勇於發掘問題和突破既有框架，也更應該是原因之一。然而，以其著作之豐、聲名之盛，波斯納法官所選擇的學術研究和著述方向，卻不同於相對而言趨於向傳統認同、擅長從傳統中尋求有利於自己發展的踏腳石的多數菁英份子會願意選擇、或者有勇氣選擇的道路。「波斯納法官」這個名字，在美國法學界一直都是具有先鋒意義或者身處論述爭議核心的名號，如同大家所熟知的，波斯納法官濃厚的法律經濟分析傾向，雖然為美國最近數十年來的法學發展，寫下幾近革命性的重要史頁，但卻也向來是引發不少法學界人士持續反對的理由。波斯納法官近年來對於道德哲學批評甚力的態度，讓許多法律哲學家如坐針氈，早已不是新聞，引發其好友之一芝加哥大學哲學系和法學院合聘教授瑪莎．努斯波姆（Martha Nussbaum）嚴肅探究其對當代道德哲學的不滿和批評，是否肇因於自幼時起便受到左傾的母親相當深刻的影響，故而潛意識裡反其道而行，以接近功利主義的基調，對於標榜人文精神、浪漫主義和理想主義的道德哲學絲毫不加留情地提出一連串系統化的質問。波斯納的主張，嚴重時甚至引發波斯納法官是否應該顧及其法官身分，稍稍收斂起其進行公共評論的範圍和風格，以免違背法官倫理規範的尺度，晚近最為著名的例子，便是波斯納針對柯林頓總統彈劾案所引發的爭議以及爭議過程中所出現的各種主張進行研究後，由哈佛大學出版社出版的《國家大事》（An Affair pf State: The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton）這本書上市之後，執教於紐約大學法學院和牛津大學的法律哲學家德沃京（Ronald Dworkin）針對這本書的內容和出現時點，公開在《紐約時報書評》上指責波斯納針對正在進行中的案件發表評論、不做自我節制，違背法官倫理守則所引發的爭議，以及接下來波斯納法官透過《紐約時報》的專訪做自我辯護的事件，最令人印象深刻。再者，更為有趣的是，長期身為美國知識界重要發聲者、應當合乎「公共知識份子」定義的波斯納，在最近甫出版便備受方法論與觀點方面質疑的《公共知識份子：一份關於墮落衰微的研究》（Public Intellectuals: A Study of Decline）一書中，將他對美國的知識份子同儕長期以來引導公共論述、評斷社會議題時未能謹守專業份際、導致公共論述品質低落等問題的嚴苛批判，表露無遺，姑且不論這本書品質是否和波斯納過去的論述水準不相上下，也不管這本書的觀點是否能夠對我們（尤其是公共論述品質不但遠遠不及美國，甚至日趨扭曲的台灣社會）帶來什　樣的啟示，但的確再次展現了波斯納近乎冷酷的論述風格，並且引起一場不小的騷動、辯論和反省。或許，這正是所謂的波斯納風格－－無論你愛或不愛，你總是會因而發現或得到某些東西。

　　無論我們如何解讀以上種種形容詞，以及如何看待波斯納成長過程和專業養成背景對他發生怎樣的影響，波斯納從芝加哥法律經濟分析學派的鮮明旗幟下一路走來，每一個腳步都在在令人覺得是那種「雖不能至、心嚮往之」的典範。在繁重的司法和教學研究工作下，長期維持每一兩年使出版一本引人入勝的著作的記錄不說，除了以經濟分析角度闡釋法律制度本質與運作現象的《法律經濟分析》這本不斷增補與再版的經典著作之外，涉足領域則廣及反托拉斯法、哲學、法理學、司法體系研究、法律與文學、性與性別、醫療公共老年經濟學、基因科技等研究主題。而每一個波斯納所接觸挖掘的主題，無論是出於純粹學術喜好或審判經驗的靈感，總是成為同儕可以進一步深耕的領域，《法律與文學》初版在一九八八年問世之後，「法律與文學」的討論在美國蔚為顯學之一，甚至不乏專門期刊出現（例如Yale Journal of Law and Humanities），同時影響了波斯納決定在一九九八年針對此書進行修正，重新出版。波斯納從濃厚的法律經濟分析色彩，到最近幾年自稱是出於法官經驗的波斯納式實用主義（pragmatism）取向的研究著述走向，他的確是美國當代法學界最具有原創性且多產的法學教授，甚至也是當代美國社會中最為引人矚目的公共知識份子之一，波斯納的主張或論點往往不僅僅是在於為法律經濟分析多開了一扇窗，更在於其所討論的，往往是社會上人人均會關心討論的議題。波斯納一生專業生涯至今所累積出版的數十本書和幾百篇論文，以及一千多篇不乏精彩而影響深遠的司法判決，雖然有些內容重複之處，因而曾經被稱為法學界最擅長「循環回收」（recycling）者之一，然而，其著述品質和數量之高，幾乎已經超越用「多產」和「影響力深遠」所能形容的程度了。無論讀者具有法學背景與否，波斯納法官似乎是永遠可以期待的對象，也是驚奇之源。 　　最後，熟悉美國聯邦第七巡迴上訴法院法官風格和運作生態的人，幾乎都知道波斯納法官的特色，便是不耐一般法律推論的僵硬，經常將問審焦點放在其特別感興趣的部份，具有極強的主導傾向，此種傾向是否值得讚許，見仁見智，或許這也正是波斯納之所以為波斯納的主因之一。讀者或許會疑惑何以即使在學術討論上廝殺甚烈，在公共論述上毫不留情，但波斯納法官似乎仍然是同儕樂於與之為伍的對象？這或許是波斯納個人處世的低調風格有關，或許，波斯納本於知識份子的嚴肅思考和真誠反省而發、不帶任何算計的議論，有以致之；然而，更重要的是，對芝大法學院的法律經濟分析要角和發展脈絡略知一二的人也都應該知曉的是，眾人視為最高榮耀的聯邦最高法院大法官席位，幾乎是波斯納從未想望的事，而芝大法學院內的同儕，應該也從未認真期待過這件事和波斯納發生真正的關連；如果讀者真要追問個中答案，或許，我只能說，過度簡單的劃分法，總是會讓真正執著於知識和辯論的人感到厭倦失望，而不幸的是，這樣的劃分法不免會出現在必須歷經民主政治程序運作考驗的大法官提名過程中，固然是原因之一；芝大法學院當然和其他法學院一樣，教給學生許多扮演法律人角色謀生獲利的法律技能，可是，真正讓人心領神會的是，以波斯納為核心的這群芝加哥學派傳奇人物，乃是以身體力行的方式告訴學生，做為一個法律人，尤其是法學研究者，規矩方正的拘謹態度不見得是值得讚揚的美德。至於波斯納法官面對這個世界時嚴守的美德，便是智識上的透明、誠實與反省；人生至此，或許對榮耀便會有不同的定義和解讀方式了。  （本文作者劉靜怡為美國芝加哥大學法學博士〔J.S.D., March 1997）；哈佛大學法學碩士（L.L.M., June l994）。現任教國立台灣大學國家發展研究所） 

有了語彙，也有了思想——重現法律的藝術　　◎文／陳妙芬 （台灣大學法律學院助理教授） 

　　以為有了語彙，就有了思想，那真是很大的誤解。有了思想，而無語彙－－對謙遜的創作和思考者來說，這可能才是真實的經驗。美國當代著名法理學家理察‧波斯納（Richard A. Posner）的《法律與文學》（Law and Literature），延伸文學、法理學和法哲學的視域，為法律思想尋找適當的新語彙，是大膽的思想實驗，有著優游於文字和思想的自由、寬闊。在法律與文學運動（1aw and literature movement）、法律文化研究（cultural studies of law）方興之際，而且教授法律美學（aesthetics of law）、法律與文學、法律與電影（1aw and cinema）還屬稀珍的時候，國內能夠出版本書的中譯本，令人振奮。從法律的文學批評（literary criticism of law）角度來看，波斯納這本書反省法律多於文學批評理論，它試圖將文學經典－－尤其是小說－－與法學關心的問題連結起來，樂觀的話，未來法學思想可能藉此找到新的語言和書寫方式。 　　由於語彙的限制，法律分析一般流於形式化、教條化或抽象化。然而，法律是語言構成的，它本身就是一個象徵的世界（symbolic world）。當我們擁有法律語言，是否就擁有了法律思想呢？或者這麼問：當我們熟悉了法律的概念、意義和解釋適用時，是否意謂著我們也同時擁有了對法律的認識和判斷呢？或許對接受傳統法學教育的人來說，答案不言而喻，他們反而要問：若沒有一種認識和判斷，人們如何能夠運用和理解法律的語言和意義呢？當我們正為循環不已的法理問題困惑時，暫且拋掉既有習慣的語彙，發現、正視盲點和偏見是必要的。 　　在一個畫展中，有一個創作者將普魯斯特（Marcel Proust）的作品《追憶似水年華》（Le Temps Retrouve）中凡是出現「我」這個字的地方逐一挖空，一字不漏。她用一種自承是神經質的方式，處理她對作品的情緒，將她所見的「我」從文學作品中挑現出來，在剔除了「我」的文海裡，「我」的存在卻更顯滲透。文字此時已不是文字了，而是意識的一部分。這種美學經驗，是由表層潛入意識中的，思想的穿透力無法言喻。或許，這樣的經驗，對觀者或作者來說，都是逸出語彙和象徵世界的。如果有人也把法律的經典－－例如拿破崙法典，或是各國著名憲法判決的文獻，拿到眼前來，想到找一個最具穿透力的字眼，抹掉或者框現這些重複的文字－－例如「權利」、「原則」、「正義」、「財產」或「人」等等，我們會看見什麼樣的內容？新的經驗又會是什麼？以創作無拘無束的形式，重現法律文獻的面貌和趣味，結果可能超乎想像。我相信，這種實驗的主要意義並不是來自任何實用性或目的性的價值，而是來自於它本身內存的價值（intrinsic value）：重現法律的藝術（art of representation of law）是自發的（spontaneous），而非被動的，不在追求法學的精進、法律工程的雕琢或焠鍊修辭與駁正的滿足。 　　這一點，與波斯納的看法不同，他分析小說時會舉證閱讀和分析文本對比較法學研究的助益，譬如卡繆的《異鄉人》呈現法律情節荒謬之處，正好提醒讀者法國刑事訴訟制度與美國制度的差異，甚至引發優劣比較的聯想與評價。這樣的觀點是很實用的，或說是現實主義的。正因如此，閱讀波斯納的分析，應是讀者接觸法律與文學比較容易的途徑。 　　不過，文學的藝術性－－重現和超出重現之外（representation and beyond）－－是超出實用價值或目的的。當波斯納強調卡繆的原創性和《異鄉人》的藝術價值時，也帶著類似想法，儘管他的分析以政治和法律觀點為軸略，與目前發展中的法律文學批評理論大相逕庭。如果理論框架漸漸也會被淘汰了，讀者倒可以放心神遊一種書寫、一種分析，不妨將波斯納當成一個作者、而不僅是法理學家來看待，更能貼近他所欣賞的文學家「天真的靈魂」。 　　細心的讀者和批評家可能會發現，波斯納扮演的法律文學分析者與被分析的作品本身始終保持一定的距離，這種有距離感的閱讀和詮釋，反而適度「重現」了波斯納的法學專業，他讓自己的法律思想在文學的語彙中找到了適當的出口，因此，與其說這是一本理論的書，不如說它是波斯納以新語彙重現法律的嘗試，這也是我們閱讀那個（真實或虛擬的）法理學家波斯納的大好機會。像他對復仇的剖析，便呈現法律經濟分析的張力，在語彙的使用上，又繞回了我們熟悉的波斯納。 　　有人說，文明就是人類老化的痕跡。那麼，小說、敘事、批評、散文、詩賦或戲劇就當是人類依舊年輕的記憶，在翻騰的記憶中，人文社會科學的「去人文化」、「反人文化」是後現代的隱憂。它們愈老化，愈多藩籬。所以，新的年代主張根本打破人文社會科學的科際界線，法律與文學運動是法律文化研究目前重要的動力，這個趨勢因此特別令人期待。說不定，不久的未來，法學將為「法律人文學」（1aw as a humanity）取代，「法律與文學」將被「法律文學批評」取代，而各種學將被各式研究取代。不論是文學還是法學，或是波斯納所稱的法律文學，好奇的讀者閱讀眼前這本書、比較它與文學家或倫理學家的法律文學批評時，將不只看到語彙更迭和思想的歷險，也看到一個法理學家重現法律的藝術。 

法律與文學的對話 　　◎文／邵瓊慧 （交通大學科技法律研究所助理教授） 　　還記得十年前在美國劍橋市哈佛廣場逛書店時，偶然從書架上發現此書時的驚豔與感動。從小便深受文學世界的吸引，長大以後又以法律為終身職志，更為了兼顧專業及興趣，選擇以與文學密切相關的著作權法為鑽研的領域。文學與法律之間，緊密相關卻又相互拉扯的張力，常在自我及專業的成長過程中，帶來許多樂趣與困惑。乍見這本深入研析文學與法律主題的書，怎能不喜出望外地立刻拜讀呢？十年來，這本書始終是我書架上隨手可翻閱的讀物之一，對我而言，它似乎已不只是法學論著而已，已成為可獨立作為欣賞對象的文學作品。本書自一九八八年出版，並於一九九八年增補再版，迄今仍為法律與文學領域中的代表性作品，套用作者的「時間考驗」理論，本書的確有其美學上與專業上的過人之處，在此乃不揣才學淺陋，特此撰文推薦，希望藉由本書的翻譯引介，有助於幫助國內讀者窺知法律與文學運動的堂奧，進而吸引更多人從事此方面的研究與討論。 　　作者理察．波斯納（Richard A. Posner）是美國知名學者，芝加哥大學法學院教授，且曾擔任美國第七巡迴法院法官近二十年。他學識淵博，創作不輟，迄今已出版三十本以上的法學論著，更撰寫超過三百篇的學術論文與書評，其學術作品的主題涵蓋法律的經濟分析、法理學、法律與文學、憲法解釋學、老年社會經濟學等。他最廣為人知的是其身為芝加哥經濟分析學派開山宗師的地位，早年致力於運用經濟模式分析不同的法律，如反托拉斯法、侵權法、契約法、刑法、勞工法與智慧財產權法。然而，除了法律經濟分析之外，作者也是法律與文學運動的先驅之一。美國的法律與文學運動約始於一九七三年，自詹姆斯．波伊德．懷特（James Boyd White）出版《法律的想像》（The Legal Imagination）之後，學者對於法律與文學的主題才開始有系統的跨領域研究，而本書自一九八八年出版之後，便成為各法學院及文學院法律與文學課程的標準教材；而自一九八八年至一九九八年再版的十年之間，法律與文學運動也急速發展，有關此議題的論文及著作相繼問世，並有專門的學術期刊加以討論。迄今法律與文學這個跨領域法學研究的地位已然確立，而本書的出版發行對於促進該領域的研究討論實功不可沒。 　　為了涵蓋文學批評與法學研究這兩個原本各自獨立且歷史悠久的研究領域，法律與文學運動所著眼的是文學與法律的交互與重疊關係，基本上可分為兩個面向：取材於特定事件或審判過程以反映或批判法律制度或社會規範的文學作品；以及，以文學批評的的角度分析探討法律文本，包括成文法、契約、法院判決及各種法律書寫。可想而知，要能夠深入研析此類議題，作者必須廣泛閱讀相關文學作品及熟悉法律書寫的文本，並且必須充分了解文學批評與法學研究的理論基礎以作為評析的工具。作者波斯納的法學專業地位已無庸置疑，而其近年來致力於發表文章，優美犀利的文筆亦已早獲肯定。身兼作者與法學家的身份，使得波斯納得以悠遊於此兩大領域之中，將其獨特見解藉由本書予以闡釋。 　　本書之所以成為法律與文學學派的經典作品，主要可歸功於以下因素： 　　首先是作者旁徵博引，自不同時代及文化傳統中取材論述的功力。波斯納所涉獵取材的文學作品，上自古典希臘文學《奧德賽》、《伊底帕斯王》、《伊里亞德》；莎士比亞著名悲劇作品《哈姆雷特》、《李爾王》及《威尼斯商人》；寫實主義的《卡拉馬助夫兄弟們》；存在主義代表作卡繆的《異鄉人》、卡夫卡的《審判》；乃至美國通俗法律小說葛里森的《終極證人》、《糖衣陷阱》等。雖然作者引用的文學作品中不乏描述審判或其他正式法律制度，但法律體制的日常運作或訴訟程序的進行較非觀察比較的重點，反而是作品中藉由法律、道德等規範的衝突來突顯人類生存的處境與面臨的抉擇，使波斯納得以綜觀的角度探討西方法理學中關於復仇、正義及法治主義等觀念。波斯納認為不論是否以法律為主題，文學作品中所呈現出來人類感情和思想分離的現象與法律的思考模式息息相關，而這也是現在許多律師和法官反映出來的法律觀念。人們傾向於將法律與非法律以二分法的方式嚴格區分，在法律的一端強調專業精神、邏輯、嚴格的規則、明確的差異、實證法；而在非法律的一端，則重視裁量和人性因素，波斯納並在本書第三章列出了法律矛盾一覽表，以突顯二分法的概念易對法律產生的刻板印象與誤解，並強調人們應以較有彈性的精神與解釋來軟化嚴峻的條文主義。有趣的是，此法律矛盾一覽表的兩端似正呈現出所謂東西方法律思想的差異。一覽表的左端代表極端的法治主義，接近西方式的法、理、情觀念；而一覽表的右端代表極端的人治主義，接近於東方式的情、理、法思考模式。正如波斯納所說，成熟的社會應將嚴格的法律和裁量加以混合，而我國社會目前所應強調的，反而是培養更為客觀的法治精神與法律原則以調和傳統的人治色彩。 　　再者，作者另以相當篇幅介紹以文學批評的理論（包括解構主義〔Deconstruction〕、佛洛依德學派〔Freudianism〕、新批評主義〔New Criticism〕、意圖主義〔Intentionalism〕，修辭學〔rhetorics〕）等詮釋法律文本的可能性與價值。然而，儘管文學與法律均以語言文字（不論是口述或書寫）做為主要的溝通工具，而語言文字的本身即受制於種種意涵的解釋與溝通的歧異，但因文學與法律的傳達目的並不相同，故波斯納採取的是分離論點－－認為法律詮釋和文學詮釋缺乏實際有效的共通點。反而是文學的修辭為法律書寫，尤其是判決書，提供了極為珍貴的參考價值－－因為許多法律問題無法用邏輯或經驗的證據來解決，所以修辭在法律的領域中舉足輕重。在說之以理和動之以情這兩個極端之間，法官尚可訴諸於常識、習俗、判決先例或其他的權威、傳統、歷史、社會科學等方法寫出令人心服口服的判決書。波斯納以其身為資深法官的經驗，特別指出語言不只是一種溝通的媒介，也是思考的輔助，為了充分運用所有語言的手段來處理一個問題，往往必須「在紙上思考」；反之，文體的選擇也足以呈現出作者的思考模式。採用純粹文體的判決比較冗長、嚴肅、和日常對話的格調大不相同，符合法律界人士對判決所預期的結構和文體，卻不淺顯易懂，其中引用的專業法律術語常使一般人望之卻步；純粹文體反映了形式主義的法學立場，強調法律論理的特質是邏輯、客觀、僵硬的，故較易使思想平淡。反之，不純粹文體較不受既有模式拘束，法學立場的傾向為實用主義，認為法官應依據個案的狀況找出最合理的結果，故在寫作過程中較能主動挖掘其所適用的法律原則在表面文字下的深刻意涵，但有時也較易弄巧成拙。波斯納並介紹了數位美國著名法官的判決書內容予以賞析。相較於英美法判決寫作的豐富內容與文體，我國法官常以例稿製作裁判書，且多採用形式僵化的純粹文體及陳腔濫詞，希冀隨著判決書口語化的改革，法律人能進而追求美學的表現以提昇法律書寫的品質。

　　以上是波斯納對法律與文學議題的基本觀察。此外，波斯納在本書第四部分則運用他最擅長的法律經濟分析探討規範文學創作的著作權法。實則，經濟動機不見得是文學創作的主要理由，否則在現代著作權法產生之前，我們不會在各個文化傳統中看到豐富多樣的詩歌、戲劇及文學作品，因此，賦予作者經濟報酬以鼓勵創作的著作權法保護理論並非當然不受質疑。早在一九七O年美國哈佛法學院教授史蒂芬．布萊爾（Stephen Breyer）便曾以《著作權法的難題：書籍、攝影及電腦程式著作權保護之研究》（The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs）一文挑戰出版業亟欲擴大著作權保護的主張。而波斯納與威廉．蘭迪斯（William M. Landes）更在一九八九年發表了《著作權的經濟分析》（An Economic Analysis of Copyright Law）以探討著作權保護的經濟學意義。然而，本書中波斯納對於著作權的經濟分析模式乃建立在文學創作的固定成本，如印刷、紙張與墨水高於變動成本的前提假設之下，但是波斯納的理論卻忽略了兩項事實。一、著作權法保護的對象並非只限語文著作，而包括如美術、攝影、視聽、電腦程式著作乃至於多媒體、資料庫等等。因此不同種類著作的創作成本，以及「作者」與「原創性」概念，可能與本書中所提出的前提假設不同；二、現代科技的進步，尤其是網際網路等數位科技的發展，已經根本改變了傳統的印刷、重製、改作、傳播等著作物的利用方法，各類著作的附著媒介日新月異，而其複製成本可能遠比創作成本來得低廉，波斯納的經濟分析理論似乎也未能完全說明或解決著作權法面對現代科技時的困境。然而，著作權法本身是否已涵蓋或因應數位科技帶來的衝擊，長久以來便是學者與立法者辯論的焦點，或許作者的理論適用於文學創作的範疇中仍有相當的參考價值。 　　此部分的論述最為精彩的應是波斯納以文學作品中「創造性模仿」過程來分析著作權保護與合理使用的權限。所謂「太陽底下無鮮事」或「天下文章一大抄」便說明人類追求科學發明或從事文學創作時，鮮少能完全自發，不假外求地創造全新的事物或表達方式。實則，專利與著作權制度的法理在賦予發明人或著作權人經濟利益之時，在另一方面也為其權利界定範圍，從而保障了他人在保護範圍及期限之外自由利用發明或著作的社會利益，以達到「站在巨人肩膀上」而促進文學科技發展的終極目的。因此，如何妥善釐清著作權法中「觀念」與「表達」的分際，以及運用合理使用的抗辯以確保社會大眾從事創作活動的自由，在著作權法保護日益擴張的今日，實為值得深思及努力的方向。 　　最後，期待這本題材新穎，深度與廣度兼具的學術著作在翻譯引介給台灣的讀者之後，能像在美國一樣帶動文學界與法學界研究討論的興趣。法律與文學的對話畢竟在中國古典文學、現代小說、以及台灣當代作品中不乏以法律事件或法理觀念為素材者，但迄今似尚無有系統的分析與整理，希望藉由本書的啟發，法律與文學的跨領域研究也能在國內逐漸發展。更衷心盼望從法律與文學的親密對話中，法律人能學會謙虛，在文學世界中認清法律在人生中應有的位置；而文學家能欣賞理性，從法律規範中觀照文學作品更深刻的社會意義。