「法律系最讓人景仰的人格」「不上他的課會後悔一輩子」 開課三十年屹立不搖　人氣爆棚　學生零負評感動推薦 臺大法律系教授黃榮堅　暢談獨到的法學人生經驗 當法律淪為以口說形式取代心靈的真實感覺和冷靜的思考， 當公平正義的概念變成擴大對立的口號， 不懂得思考，別說你知道法律是什麼 全民共讀法律、建構獨立思維的必備書 法律對人在內心究竟選擇自己要做天使或做魔鬼，天生無能為力。 靈魂可能背叛法律，也可能超越法律， 在一樣的法律概念底下， 是人心中的善念或惡念決定了法律意義的質與量。 ——黃榮堅 ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 今日社會裡的每個人或多或少都是一個法律人，一個好的法律人要知道人的一百種不一樣的快樂跟一百種不一樣的痛苦，這些快樂與痛苦就是法律學理上每一個原則背後的故事。 黃榮堅教授以數十年的研究經驗，敘述法律規範與自由之心的關係。書中先從法律觀點說明法律的基本作用、法律的理想與現實，以及認識法律的方法。接著跳脫法律說法，從帶著理想色彩的整體生命意會說出對法律及其現實文化的思想與疑慮，並呈現法律在人一旦失去靈魂時可能陷入的困境。最後則提出，只有透過一顆具存在意義、能夠自由思考的人心，法律才可能呈現宜人風貌。 本書讓法律人重新認識自我的原始圖像，也讓非法律人探索規範世界的意義，除鋪陳作者幾十年來看待法律的心情轉折，亦帶有一種「遠離法律看法律」的意思。 ------------------------------------------------------------------------------------- ◎好的法學教師，讓人學會解題；優秀的法學教授，讓人渴望創造改變；頂級的法學者，讓人換一種角度看世界。黃榮堅教授，正是難得的頂級法學者之一。而這樣的法學者，願意寫一本通俗讀物，將是台灣公共討論深化的契機。我至今記得，初學法律時，在台大舊法學院圖書部翻閱《刑罰的極限》一書序文，內心的感動與震撼。我相信本書不僅適合所有非法律人閱讀，更值得內心有所迷惘的法律人細細品味。 ——苗博雅，《阿苗帶風向》主持人 ◎本書談的是法律、法哲學等嚴肅命題，但為文如行雲流水，予人自然開朗，洗鍊通達的感覺。文中涉及較抽象的法律概念時，亦每能舉重若輕，就近取譬，不經意間穿插自己有趣的人生小體驗，或各國古今文哲著作小故事，讓人在莞爾中豁然開朗。 ——高瑞錚，福田法律事務所負責人、福田文教基金會董事長 ◎不需要懂法律也看得懂的好書！ ——徐自強，司改會工作人員，徐自強案當事人 ◎大師出手的經典法普著作。作者以其敏銳觀察力與深邃的人文法律素養，用素樸卻富魔力的語言，配上令人或揪心或莞爾的案例，深入淺出，刺激你進行一次次的正義的思辨，認識「人生有多難，法律就有多難」的法律世界。 ——許宗力，國立臺灣大學法律系兼任教授 ◎這本書讀完之後，我一直問自己：如果我在開始當法官之前就讀過它，如果我早一點讀過它，這一條法官的路我會不會走得比較不坎坷一點？我會不會有更多的勇氣、更堅定的念頭去面對過往圈內的光怪陸離？我會不會早一點開始進行實務圈不鼓勵的獨立思考？我能不能早一些擺脫年輕的銳氣和氣盛？會不會讓我冤枉被告的可能性低一點？ ——陳欽賢，台南地方法院法官 ◎艱深法律知識透過作者堅實學術素養轉譯為公眾可以理解的啟發性內容，是值得最高度推薦的法律知識普及性專書。 ——陳東升，台灣大學社會學系教授 ◎這本書好像是在談法律，其實是在說人生。 ——張娟芬，作家 ◎從人民的生活常識出發，帶領讀者進入法律與正義的思辨殿堂。 ——黃國昌，立法委員

第一部 法律到底是什麼 第一章、法律圖像速寫 法律是用來解決人與人間現實利益衝突的依據，因此當事實本身不清楚的時候，法律規定即使想要給人一個公平的交代，也會無可奈何……對事實的探索必須從證據的呈現去做推論，換句話說，事實本身不像我們眼睛現在看到桌上的一個蘋果那麼清楚，而是一種猜測，類似我們從空空的桌面上殘留的氣味猜測這桌子上曾經擺放一顆蘋果。 法律要做什麼 法律現實上都有用嗎？ 第二章、理想與現實的落差 法律是對大多數人有利的東西，例如訂定一個交通靠右走的法律規定，大家都方便，或是民法訂定有關父母對於子女的扶養義務，讓小孩子的生存得到保障，讓後代可以繁衍……但法律是人寫出來的，人的知識不完美，人的品格也不完美，因此要寄望人類社會沒有惡法會出現，顯然不可能。 名為正義的法律理想 我們看到的法律現實 第三章、法律思想怎麼想 美國大法官霍姆斯說過一句話︰「法律的生命不在邏輯，而在經驗。」從此法律人對這一句話朗朗上口。然而先不論這裡所謂經驗是什麼意思，我們很難想像沒有邏輯卻可以有法律學。法律學問無論是在抽象法律的訂定或是具體個案上的法律適用，都是從一定的事實基礎加上合於邏輯規則的推論去尋找問題的答案。 事實探索是正義的基礎 沒有邏輯就不是思想 法律的基礎方程式：比例原則 第二部 思維浪漫看法律 第四章、一個自然人的法律想像 法律密度急遽堆疊的趨勢被視為社會法治化的象徵，也是進步文明的標示，但是人類果真在法律天羅地網的綁架底下還可以自在過活？被法律框住的生活果真是被框在一個美麗善良的願景裡？……莫非法律這東西只是所有人類價值思維學問末端的技術體系，只是一個沒有靈魂的形式，因此所有人類社會善惡美醜都和法律學無關？ 法律的幸福連結 從人變成法律人的感覺 如果法律像文學 第五章、法律不是世界的全部 不要寄望法律有那麼強大的理性功能，意思也就是不要寄望法律對公平正義都會有一個清楚的輪廓……這種對法律謙虛的期待或許現實上是不切實際的，因為法院案源的急速膨脹突顯兩件事情，一個是社會人對彼此包容性的減低，另外一個是人對法律理性的迷信……但無論如何，如果不是人們相互之間多一些包容的意願，即使法律設計出什麼制度，問題往往終究難以根本解決。 除了法律，還有道德 撿回失落的自由 法律外的善良 後記

　　該如何說一件事情，是一個重要的問題。我們小學上音樂課時都學過〈我是一隻小小鳥〉這首歌，歌詞最後說，我不知有憂愁，我不知有煩惱，只是愛歡笑。小孩子上音樂課，唱歌就像背書一樣，唸完歌詞，就算是唱歌。但今天回想起來，每一次聽到這首歌，越來越明顯的感覺到，這些音符要說的好像不是一隻不知憂愁與煩惱的小小鳥的事情，因為這旋律和〈火車快飛〉給人快樂的感覺完全不一樣，這裡這隻小小鳥透露出來的好像是一絲哀傷的心情。後來我開始學鋼琴彈到這首歌，樂譜上標註曲名是〈夜快車〉。我不知道這曲名是不是有在說什麼故事，不過至少應該不會離開音符背後的心情太遠，甚至有時候會讓我聯想到張秀卿唱的〈車站〉，但沒有那麼露骨的悲傷就是了。看來，把這旋律的心情在文字上用一隻不知道有憂愁與煩惱的小小鳥來做表達似乎不是很貼切。 　　我甚至經常想到一個問題︰要告訴人家一件事情，文字是否一定是當下好用的表達途徑？電視上曾經有一個酒類廣告，內容講的是一個父親不知道要如何勸說自己那已經長大成人卻又令人傷腦筋的兒子。最後很神奇的是，父子兩個人靜靜坐下來小酌兩杯，都不必說什麼話，兩個人就忽然都想通了。廣告的結語是︰溝通從分享開始。廣告好像把本來有一點道理的東西更加誇大，不過關於言語文字是不是真的好用的問題，禪宗裡許多智者不語的小故事也一再圍繞在這樣的懷疑上頭。童安格的〈其實你不懂我的心〉，歌詞本身說出許多經驗過情感忐忑的人的心事，但最打動我的心情的部分其實是第一段歌詞後沒有文字的間奏。〈荒城之月〉也是一首簡單而膾炙人口的曲子，它的曲名和旋律對應的傳神也不在話下，但如果把文字和旋律拆開來看，會讓你心情波動的是〈荒城之月〉這曲名帶來的想像，或是旋律？這答案好像很清楚，因為當我在琴鍵上一個音符接著一個音符彈出來的時候，完全無須費力想像，早已全身雞皮疙瘩。 　　那麼我們該如何說法律？我很希望有高明的人可以像寫〈荒城之月〉或寫〈其實你不懂我的心〉一樣，寫一首述說法律是什麼的曲子，讓聽過的人馬上意會出法律的故事，馬上懂得公法上的法律保留原則，懂得刑法上的罪刑法定主義，也懂得民法上的契約自由原則，從此學生不必辛辛苦苦的在教室聽老師上課就可以懂法律。不過雖然有夢最美，但任何人用膝蓋想也知道，這樣的夢是只有哆啦A夢才做得出來的夢。於是我們只能回到層次現實一點的思考，如果最後還是要使用語言文字，那麼是要用怎麼樣的語言文字說法律？ 　一個語言或文字的意義指的就是我們使用到這語言或文字的情境，例如當我們眼睛看到桌上的水壺時會說「水壺」，當我們即使坐下來皮膚還是不斷冒出汗水時，我們會說「熱」。從這個角度來看，不管是對一個東西或一件事情，我們透過語言文字所要理解的應該是那東西或事情在這世界中現實的樣子，而不是對語言或文字本身的記憶。或者根本應該說，除了數學與邏輯，如果最後不是訴諸我們在這世界的經驗與感覺，我們沒有辦法理解任何東西和道理。說到法律，如果不是從我們作為一個人在這世界當中一百種快樂和一百種痛苦的感覺去說法律，所說出來的法律似乎也不是人本概念的法律。因此，在傳統的法律文字敘述之外，本書立意在帶著生命的感覺說法律。既然要帶著生命的感覺說法律，無法避免的也要帶著浪漫的期許說法律，只因為一旦去除浪漫，人的存在意義不完整，內心的自我也不會滿足。此外，也因為一個人只有兩隻眼睛和兩隻耳朵，人無法看盡人世間每一處幽微的角落，所以書中借用很多小說裡的故事和氣氛作為說理鋪陳的一部分，讓我們可以透過觀世音菩薩的千眼去關照人，去理解世界。 　　靈魂不歸法律管，意思當然不是說，既然法律不管靈魂的事，所以你可以放心做惡魔。靈魂不歸法律管，講的是現實層面的問題，也就是雖然法律某程度管得到人的外在舉動，但法律對人在內心究竟選擇自己要做天使或做魔鬼，天生無能為力。靈魂可能背叛法律，譬如法律可以規定對駕駛人在高速公路違規走路肩的行為罰三千元，但有錢人可能就是有錢在可以不在乎那三千元，所以依然囂張走路肩。更嚴重的是，掌握法律權限的人可以自己制定法律或自己解釋法律，那麼一旦魔鬼掌握法律權限，任意扭曲正義，法律也拿魔鬼沒辦法。這世界上所有專制統治，所處的就是這種情況。相對的，靈魂也可能超越法律，例如法律並沒有規定麵包店要把當天沒有銷售完畢的麵包當愛心麵包捐給貧困者，但是有很多店家是這麼做。法律也沒有規定老師要自掏腰包買小提琴給學業上後段班的小朋友學琴，但也有偏鄉的老師是這麼做。簡單講，在一樣的法律概念底下，好人以法律正義之名做好事，壞人以法律正義之名做壞事，所以最後是人心中的善念或惡念在決定法律意義的質與量。 　　靈魂不歸法律管，那麼歸誰管？其實這問題的答案再簡單不過，就是歸你自己管。走到這地步，浮現的是道德訴求的重要性。或許這就是為什麼從古到今，人講不出來道德訴求的理論基礎（道可道，非常道），卻又放棄不了道德訴求的緣故。不過正因為道德訴求難以有理論基礎，道德純粹是一種身體語言，換句話說，這世界上追求整體社會真善美的大小動作都是道德。法律工作有道德問題，但其實各行各業，蓋房子的、賣餐飲的、修汽車的、行醫的、教書的、仲介的，沒有一個不是如此。到最後，不管哪一行哪一業，行業的意義決定於善良的用心，正如有人買到會漏水的房子，有人買到不會漏水的房子，有人吃到有塑化劑的布丁，有人吃到沒有塑化劑的布丁。可見重要的不是一個人做的是什麼工作，重要的是一個人善良不善良，這是我說法律人並不當然可以驕傲起來的道理。對我而言，「法律人」甚至根本不是這世界上一個重要的標籤。 　　我曾經大約有十年的時間住在楊梅的山上，到今天為止，我還一直記得一件事情。一個秋天的清晨，我到社區的運動場去溜直排輪。過沒多久看到一位五十來歲的婦女，穿著一般家居的衣服，手上拿了一個黑色大塑膠袋走到籃球場邊坐在椅子上。我猜不出來塑膠袋裡面裝的是什麼東西，也不知道她一直坐在那裡是要做什麼，心裡一直覺得怪怪的，會不會是有精神上的狀況者。意想不到的是，又過了十來分鐘，忽然看到她從大塑膠袋裡拿出來一顆籃球，有些不好意思地走進籃球場，直直站在籃框前直線方向開始投籃。她投出的每一球都離籃框很遠，我想她根本不可能會把球投進去的。不過她還是繼續投，就這樣投了五分鐘之後，她才又走回場邊，把球放進大塑膠袋裡，然後離開。我很感動的是，不管是誰，不管是對自己或是對別人，一個人心裡會想要把周遭情況變得更好。我想，只要無害，能使人快樂起來的就是對的。這件事比什麼都重要，不是嗎？

　　當我十八歲上大學唸法律系時，覺得法律是神聖的東西，因此法律人也跟著會有一點了不起。但時間過去了，我發覺好像不是如此。 一、名為正義的法律理想 　　公平概念的發展可以有兩個可能性，一個是公平的幸福，另外一個是公平的不幸福。 　　1. 對公平待遇的期待 　　世界上的概念都來自於現象之間的相對落差，像是天色明與暗，樹木高和低。快樂和不快樂，或幸福和不幸福的感覺，理論上也應該如此，是從不同心理狀態的對比而來，例如吃一塊蛋糕的心情對比走路跌了一跤的心情。不過會讓人快樂的事情有無限多，會讓人不快樂的事情也有無限多，所以兩者之間的具體對比情境也有無限多。除了吃一塊蛋糕對比走路跌了一跤之外，也可能是刮刮樂中大獎對比鳥屎下到剛洗過和打過臘的汽車引擎蓋上。至於所謂幸福的概念，我們大致上不會因為走路跌了一跤或是鳥屎下到汽車引擎蓋上就說自己不幸福。似乎幸福不幸福的概念是一種比較長期性與穩定性的快樂或不快樂的對比，例如職業、婚姻、健康或財富。不過不管是講快樂或講幸福，如果每一個人都受到一樣的待遇，例如每一個人臉上必然都會長七顆青春痘，或是每一部汽車每兩個月都必然有一次會遭到鳥屎攻擊，那麼臉上長七顆青春痘或汽車遭受鳥屎攻擊的人或許比較容易釋懷。就好像沒有人會因為自己沒有和鳥類一樣長翅膀自在飛翔就自怨自哀，說是造化作弄人。因為，反正別人也沒有長翅膀。 　　在對於正義或法律正義概念的研究上，各種關於正義的定義講的大約都是公平、公正或平等的原則。有些書上更簡單直言，正義基本上就是平等。至於法律之前人人平等，也幾乎是每一個國家憲法針對法律所明白標示出來的基礎原則。為什麼呢？法律是以具體權利義務關係為內容的社會生活規則，換句話說，涉及包括正利益與負利益的利益分配問題。從人類經驗的角度來看，人對於利益分配最在乎的基本原則是公平。所謂公平，大致上的意涵約略是無差別待遇。人在心理上高度無法忍受遭受負面的差別待遇，其中除了物質生活保障的問題，更重要的是遭受人格歧視的挫折感。因此在日常語詞的使用上，公平這一個語詞經常與正義並列，反映人們把正義概念核心直接指向無差別待遇意思的公平。 　　其實從社會整體最大利益總量的考量也告訴人要把公平當作正義的核心概念，因為除非社會內部差別待遇是基於更大額外利益的目的，否則社會內部歧視本身就會帶來傷害，連帶傷害社會整體利益總量。並且在技術上，儘管人是自私的動物，但有趣的是，我們每一個人自己也都知道一個事實，就是人性自私。在這樣的認知下，理性告訴人，如果每一個人都從自私的角度去界定自己的利益版圖，結局就是無止境的衝突。因此從人的理性思考處理利益衝突問題，現實上可行的標準只剩下一條路，就是平等待遇。在這樣的基本概念上，我們都熟知憲法上關於平等的基本原則就是，一個人不應因為男女、膚色、種族、宗教信仰等因素而受到不同的待遇。 　　可能有人懷疑，法律正義的內涵都是建構在利益分配問題上面嗎？像對犯罪的刑罰、行政法上的行政罰、民刑事訴訟法，或是很多組織法的規定，好像和所謂利益分配問題沒有關係。其實所謂利益分配並不都指向形式上清楚的財產利益分配，而是包括人所感受的各種不同利益，包括生命、身體、自由、財產、名譽、地位等等。因此包括惡法在內，任何法律都有其背後的利益盤算，剩下的問題就只在，那些人獲得什麼利益和那些人付出了什麼代價？以刑法上的過失致人於死罪為例，固然形式上的規定就只是對過失致人於死者處二年以下有期徒刑，不過這一個規定背後涉及對生命利益的保護。因此相關利益分配問題的內涵就在於，人一方面有行動自由的利益，另一方面有生命的利益，那麼在二者可能產生衝突的情況下，例如開車不小心撞死人，駕駛人應該負起多大的自我約束的義務？法律對過失致人於死罪的刑罰越重，表示法律分配給生命利益越高度的比重，分配給行動者行動自由利益較低度的比重。最後這裡的正義問題是，二年以下有期徒刑是否在潛在被害人的生命利益和潛在加害人的行動自由利益之間一個合理的比重？ 　　2.無差別待遇都合理嗎？ 　　但是，無差別待遇永遠就是合理的與正義的嗎？人們對公平最簡單的想像是，上帝在每一個人來到世界時都配給等量的糧食，並且在以後每一天的小孩時期也都是如此，直到他長大可以自食其力為止。不過我們也都馬上會發現，現實世界根本不是長成這個樣子，因為上帝一開始就給每一個出生嬰兒不同的基因，有人機巧，有人駑鈍，有人俊秀，有人阿格力。上帝也把每一個出生的嬰兒丟到不同的家庭裡面，有人生在富貴之門，有人落於貧困之家。一個快速讓你覺察人生不公平的問題是，「如果可以選擇，你下輩子要做哪一國人？」對於這一個問題，你的答案果真可能是「隨緣」？顯然人從被生下來開始就一直不是被公平對待，而且經常是讓人一輩子難以翻身的不公平。印度裔作家羅尹登．米斯崔（Rohinton Mistry） 在《微妙的平衡》（A Fine Balance）書裡面的收租人依伯瑞尹就控訴了，到底這輩子做錯什麼事情而要過著如此疲憊的人生？後來顯然他已經無法相信世上有公平這回事，於是開始在占卜師和算命師那裡尋找命運的答案、心中的歸依。這樣的現實讓人不勝噓唏，因此有人只好自我安慰說，人也可能是上輩子做錯了事情，所以這輩子來還債。 　　既然現實世界一開始就不公平，那麼公平正義的定義依然是人與人之間的無差別待遇嗎？假設社會上有十個人，公平正義的概念是把十塊錢平均分配給每一個人一塊錢嗎？理查萊亞德（Richard Layard） 寫的《快樂經濟學》（Happiness: lessons from a new science）對公平概念有很清楚與生動的論述。簡單講，人對自己所得到的東西有所謂心理適應現象。用馬拉松路跑做例子，一個人第一次用五個小時跑完全程馬拉松，他可能已經在大庭廣眾下不顧形象的淚流滿面、激動不已。但是第二次跑全馬，如果不是出現個人最佳時間，可能他就激動不起來了。不是因為他跑第二馬時變得比較不幼稚，而是因為心理適應的關係，也就是相同成績在第二次的心理刺激自然下降。物質的獲得也是一樣，增加所得所帶來的快樂指數會隨著既已擁有的增加而持續下降，就好像我第一次到日本吃到真正的日式豬排時心中驚為天人，但是第二次、第三次以後，雖然天人依舊，但我並沒有驚。因此《快樂經濟學》接下來的核心主張是，相同的一塊錢帶給一個窮人的快樂大於帶給一個富人的快樂，所以從更大社會快樂總量的目標來看，把這一塊錢分配給窮人是最有效益的做法。在這裡，分配上的差別待遇似乎相當可以撫慰人心，並且也沒有人會指責說差別待遇是不公不義。也是在這樣的概念底下，我們並不會對每一個國民課徵一樣的稅，因為如果富人與窮人繳納一樣的稅，富人納完稅後過的還是開名車、住豪宅、吃龍蝦的生活，而窮人納完稅後卻沒有錢可以吃飽飯。不僅如此，重點是富人開名車心中也已經無感，而窮人衣食無著卻是椎心之痛。如此經過快樂指數的加加減減，無差別待遇應該並非正義概念所要的公平方式。 　　我們可以再看一個最多數人關注的問題：是否每一個工作都應該領一樣的薪水？如果每一個人不管工作內容如何都領一樣的薪水，那麼人自私的天性導致的結果是，社會上需要投入較多成本的工作，不管是高勞力或高勞心，大概都少有人願意去做。當然對於這一個問題也有另外一種說法是，社會上有很多人，每一個人都可以根據自己的興趣或甚至理念去選擇工作，到最後各行各業都有人做，而且每一個工作崗位上的人是因為興趣或理念而來的。不過現實往往殘酷，各行各業都領一樣薪水的社會結果會是如何，不是一個簡單邏輯的問題，而是牽涉複雜人性因素的問題。至少社會現實最簡單的例子是，做醫生的除了基礎教育的大量時間、金錢、力量的投資外，進入醫院以後經常不眠不休的苦勞，卻又要被病患家屬提告跑法院，甚至直接遭遇拳腳相向，那麼如果醫生的收入是和各行各業全部一致，我們社會果真還會有足夠的醫生？我們是否準備好要接受欠缺醫生的社會，或者至少準備好要接受欠缺專業與熱情的醫療體系？有關這一個現實問題，其實今天醫療領域所謂五大皆空，只剩美容醫療獨夯的現象已經給我們答案了。 　　我想到我服兵役時分發部隊的事情。服兵役的男生在訓練中心受完軍事訓練後，根據抽籤結果被分發到不同部隊。籤抽出來時，有人欣喜若狂，因為事少離家近，睡到自然醒。但是也有人呼天搶地，因為分發離島兩年，人在天涯海角，任他貌若金城武，歷史上還沒有人可以對抗女友兵變的天數。雖然我受訓時一位軍法科的同學在馬祖北竿兩年看海的日子裡練就一手優美動人的古典吉他，但是如果他可以選擇，相信他也不會選擇要去離島。因為他也遭遇兵變，不知道古典吉他要彈給誰聽。從這樣的理解來看社會分工的待遇問題，採取無差別待遇薪資的結果可能是大家只願意做某一些工作，不願意做另外一些工作，或者只能專業性不足的做某一些需要高度專業性的工作。於是在許多社會生產或甚至許多基本制度的停滯下，大家都很難生活下去。因此關於薪水問題，最後依循的不可能就是形式平等原則，而是相當程度的市場機制。

作者：黃榮堅 出版社：商周出版 書系：人與法律系列 出版日期：2017-08-03 ISBN：9789864772902 城邦書號：BJ0078 規格：平裝 / 單色 / 240頁 / 14.8cm×21cm